Inducements - l'AMF impose la transparence

L'Autorité des marchés financiers («AMF») vient de publier sur son site une décision de sanctions du 7 avril 2011 rendue à l'encontre d'une société de gestion (la «SGP») à laquelle il était reproché de ne pas avoir :

• mis en oeuvre les moyens matériels et humains nécessaires en matière de valorisation avant l'acquisition ou la souscription d'instruments financiers ;
• mis en place de système qui aurait permis, d'une part, d'évaluer les risques avant acquisition ou souscription des produits structurés, d'autre part, de suivre les risques associés, pendant leur durée de vie, aux investissemts réalisés au nom et pour le compte de ses mandants ;
• communiqué à ses clients, ni lors de la signature des mandats de gestion, ni a posteriori dans les relevés annuels, aucune information sur la nature et le montant des commissions de «commercialisation» perçues par elle.

Si les deux premiers griefs retenus par la Commission des sanctions de l'AMF présentent un intérêt certain en ce qu'ils rappellent que le principe d'adéquation des moyens est une condition de maintien de l'agrément en qualité de prestataire de services d'investissement, le dernier mérite d'être souligné tout particulièrement.

En effet, en application du principe de loyauté posé par l'article L. 533-11 du Code monétaire et financier, l'article 314-76 du règlement général de l'AMF dispose que la perception de rémunération de tiers à l'occasion de la fourniture de services d'investissement ou de services connexes est soumise aux conditions suivantes :

• cette rémunération ou les modalités de cette rémunération sont communiquées au client avant la fourniture du service de manière complète, exacte et compréhensible ;
• cette rémunération a pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au client ; et
• cette rémunération ne doit pas nuire au respect de l'obligation d'agir dans le meilleur intérêt des clients.

Cette règle applicable aux rémunérations perçues à l'occasion d'acte de commercialisation (et également connue sous le terme inducement) avait soulevé beaucoup de débats, lors de la transposition de la directive MIF en 2007. Il ne fait donc aucun doute que l'ensemble des PSI et, plus largement, des intermédiaires financiers en ont connaissance.

Toutefois, sa mise en oeuvre pouvait susciter des discussions quant à la clarté de l'information que le client était en droit d'attendre. Ainsi, l'obligation de communication sur « l'existence, la nature et le montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage ou, lorsque ce montant ne peut être établi, son mode de calcul » aurait pu être interprétée comme une simple injonction de donner accès, à la demande du client, à ces informations.

La décision susvisée a le mérite de dissiper cette illusion. En effet, alors même que le mandat de gestion litigieux incluait des dispositions rappelant la possibilité pour la SGP de percevoir des rétrocessions, la Commission des sanctions a souligné qu'aucun détail n'était fourni aux mandants sur la nature et le mode de calcul de ces rétrocessions, pas plus dans ledit mandat, qu'a posteriori, dans les relevés annuels de gestion.

La Commission a donc retenu le grief de méconnaissance, par la SGP, de son obligation de transmettre à ses clients une information complète et exacte sur sa rémunération et a, en conséquence, prononcé une sanction à son encontre.

La décision du 7 avril 2011 interprète rigoureusement les dispositions du règlement général de l'AMF. Son apport essentiel est de poser explicitement les principes suivants :

• les éléments de rémunération, notamment ceux qui ont trait à la commercialisation, doivent être clairement communiqués au client ;
• les prestataires ne peuvent s'abriter derrière la barrière techniqueque constituerait l'impossibilité de les communiquer lorsqu'ils dépendende de facteurs indéterminables au moment de la conclusion du contrat de fourniture du service alors que leur mode de calcul est lui déterrninable.

En dépit du prononcé d'une amende d'un montant relativement peu excesscif, cette décision (qui est anonymisée) sonne comme un avertissement à la Place : l'illusion que de vagues mentions génériques dans les contrats de services sur l'existence de rémunérations peuvent suffire n'est plus de mise.

Par Jérôme Sutour, avocat associé

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 6 juin 2011