La difficile application aux entreprises françaises des "Codes d'étique"

1. Le Code d'éthique, par la variété des thèmes qu'il aborde, touche à l'organisation collective de l'entreprise. Ce Code n'est pas régi par des dispositions spécifiques du droit positif. Aussi, pour lui donner plus qu'une simple valeur pédagogique, sa mise en place s'opère généralement à l'aide d'instruments juridiques connus et il devrait être soumis aux représentants du personnel, voire transmis à la CNIL.

Deux sources juridiques ont principalement été retenues par les entreprises françaises. Un certain nombre d'entreprises ont opté pour l'assimilation d'une partie des clauses du Code d'éthique au règlement intérieur, lequel a valeur d'acte réglementaire de droit privé, afin de les rendre opposables aux salariés. Cette démarche repose sur une notion de discipline au sens large comprise comme une mesure d'organisation, puisque le domaine du règlement intérieur est strictement cantonné par l'article L.122-34 du Code du travail aux règles de la discipline ainsi qu'aux seules questions d'hygiène et de sécurité et au rappel des dispositions sur le harcèlement moral et sexuel. Bien entendu, toute adjonction au règlement intérieur doit en suivre le régime spécifique (notamment envoi à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis du comité d'entreprise).

D'autres entreprises ont recherché la voie de l'incorporation au contrat de travail. Il était en effet tentant de faire croître la part du contrat de travail à la mesure de ce qui devait être exclu du règlement intérieur. Cela étant, ce procédé peut s'avérer contraignant. D'une part, l'introduction d'une nouvelle obligation caractérisera vraisemblablement une modification du contrat de travail et supposera de recueillir l'accord exprès du salarié. D'autre part, cet accord devant procéder d'une volonté claire et non équivoque, il n'est pas sûr que la simple signature du Code d'éthique par le salarié suffise à lui conférer une valeur contractuelle, ce qui laisse alors entier le problème de l'opposabilité (TGI Créteil, 19 janvier 1995, Eurodisney, Cass. Soc. 2 mai 2001).

En revanche, le Code d'éthique ne semble pas pouvoir emprunter la forme juridique d'un engagement unilatéral de l'employeur lequel, s'il permet certes à celui-ci de s'engager vis-à-vis de ses salariés, ne l'autorise pas à leur imposer unilatéralement des obligations.

De toute façon, quel que soit le support juridique du Code d'éthique, il y aura des procédures à respecter.

Tout d'abord, le comité d'entreprise devrait être consulté soit au titre de ses pouvoirs généraux, soit au titre du contrôle de l'activité des salariés. Le comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail peut également être concerné.

De plus, la CNIL devrait également être saisie. Le nouveau " correspondant aux données personnelles " créé par la loi du 6 août 2004 sera l'interlocuteur privilégié des personnes, objet des traitements soumis à la loi du 6 janvier 1978 et devra alerter la CNIL des irrégularités relevées.

Plus généralement, l'application des Codes d'éthique dans l'entreprise requiert une information du personnel s'il instaure un contrôle de l'activité des salariés.

2. Mais le Code d'éthique, par son contenu, génère surtout des droits et obligations pour les salariés. Deux points ont principalement cristallisé les débats dans les entreprises en France : la gestion des conflits d'intérêts et le signalement de faits répréhensibles (désigné en anglais sous le terme " whistleblowing ", ce qui signifie littéralement " donner un coup de sifflet "), sans doute à cause de leur interférence avec les libertés individuelles

S'agissant de la gestion des conflits d'intérêts, comme le relève l'ordonnance de référé rendue le 6 octobre 2004 par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre à propos du Code d'éthique NOVARTIS : " (...) s'il est louable pour une société de rappeler à son personnel un certain nombre de règles d'éthique dans la conduite de sa vie professionnelle, et s'il est normal que soient envisagés les cas où peuvent se produire des conflits d'intérêts entre la vie professionnelle et la vie personnelle, encore faut-il que ces règles ne constituent pas une atteinte à la vie privée du personnel".

Outre cette atteinte à la vie privée, sont en cause, plus largement le droit à la vie personnelle du salarié lui octroyant une marge d'autonomie par rapport à l'entreprise ainsi que la liberté d'expression, principe constitutionnel affirmé par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et liberté protégée par l'article 10 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Dans le passé, la Cour de Cassation a décidé que la clause d'un règlement intérieur qui énonce que l'exercice de la profession bancaire passe par le respect du principe de non-conflit d'intérêts entre le salarié et l'employeur et qui abandonne à ce dernier la détermination de la situation conflictuelle et l'appréciation de l'intérêt à privilégier, excède par sa généralité et son imprécision les restrictions que l'employeur peut légalement apporter à la liberté individuelle du salarié (Cass. Soc. 9 juin 1988).

Aujourd'hui, la pesée des intérêts s'effectuerait certainement par le mécanisme régulateur de l'article L.120-2 du Code du Travail, qui prévoit que : "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

Ce texte invite à trouver un équilibre des intérêts en présence, exercice particulièrement délicat ici, dès lors que l'entreprise se trouve au centre d'intérêts divers mettant en jeu, tout à la fois, son propre intérêt, l'intérêt général, l'intérêt des salariés, celui des actionnaires, l'intérêt des clients, l'intérêt des fournisseurs et autres partenaires de l'entreprise.

Autre point de vif débat : l'obligation faite aux salariés constatant une violation du Code d'éthique de la signaler. Le plus souvent, les dispositifs d'alerte interne prennent la forme de lignes téléphoniques spéciales que les salariés peuvent utiliser en toute confidentialité. Sur fond d'affaire ENRON, la loi Sarbanes-Oxley de 2002 les a rendus obligatoires pour les sociétés américaines faisant appel public à l'épargne. A compter de juillet 2005, ils s'imposeront aux entreprises étrangères cotées au New York Stock Exchange, c'est à dire à de nombreuses entreprises françaises ou présentes sur le marché français.

Ces dispositifs d'alerte interne posent un certain nombre de questions, tant du côté de la personne signalée que du côté de l'auteur du signalement.

La situation de la personne signalée est particulièrement délicate. Existe-t-il un droit du salarié à ne pas être signalé? Peut-il être soutenu que le comportement en cause relève du domaine privé jusqu'à ce qu'une autorité publique soit en mesure de le constater? Ou bien, existe-t-il en permanence au profit de l'entreprise un droit de regard sur le comportement de son personnel?

Il faut relever, au titre des garanties accordées au salarié signalé, la protection offerte par l'interdiction de la dénonciation calomnieuse pénalement sanctionnée à l'article L.226-10 du Code Pénal. Mais, il faudrait probablement prévoir l'information de personnes habilitées en sus de la direction, par exemple, les délégués du personnel, lesquels sont investis d'une mission de défense des libertés individuelles (cf. droit d'alerte institué à l'article L.422-1-1).

Plusieurs questions se posent également du côté de l'auteur du signalement. Où s'arrête la liberté pour le salarié de se taire laquelle n'est que l'une des facettes de la liberté d'expression? Le cadre qui détecte un comportement contraire au Code d'éthique dispose-t-il d'une possibilité d'apprécier l'opportunité de le signaler ou son abstention est-elle fautive ?

A l'inverse, le déclencheur d'alerte ne bénéficie actuellement d'aucune protection juridique, contrairement à ce qui existe dans d'autres domaines spécifiques. En effet, le Code du travail régit scrupuleusement la procédure de signalement en matière de droit de retrait (article L.231-8-1), de droit d'expression (L.461-1), de discrimination (L.122-45) ou de harcèlement sexuel (L.122-46) et moral (L.122-49), étant précisé que dans ces trois dernières hypothèses : "Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné (de tels) agissements ou pour les avoir relatés".

L'application en France des Codes d'éthique soulève des questions fondamentales et il appartiendra à la jurisprudence, à la lumière notamment du principe de proportionnalité posé par l'article L.120-2 du Code du Travail, de fixer les limites à ne pas franchir.

Chronique parue dans la Revue Décideurs n°63
du 15 février-15 mars 2005

Authors:

Nicolas de Sevin, Avocat Associé - Caroline Ferté, Avocat