La Cour de cassation a rendu en 2013 plusieurs arrêts qui limitent la possibilité pour les intermittents du spectacle, employés dans le cadre de CDD successifs de courte durée, d'obtenir des rappels de salaires correspondant aux périodes non travaillées entre les différents contrats.

La situation juridique des intermittents du spectacle

Les intermittents du spectacle sont liés à leurs employeurs par des contrats à durée déterminée de très courtes durée conclus au motif de l'usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée dans le secteur de l'audiovisuel, des spectacles, de l'action culturelle et de la production cinématographique notamment.

Dans la plupart de ces secteurs d'activité, des accords de branche prévoient, pour compenser la précarité de leur situation, une grille de rémunération qui garantit aux salariés employés sous contrat à durée déterminée d'usage un salaire plus élevé que celui des permanents occupant les mêmes fonctions. Citons par exemple l'accord salarial du 28 février 2000 dans le secteur de l'audiovisuel public reconnaissant aux intermittents une rémunération de 30% supérieure à celle minimale des permanents, ou encore la convention collective des prestataires techniques au service de la création et de l'événement.

Les revenus de ces salariés sont significativement complétés par les allocations chômage qu'ils perçoivent au titre du régime d'assurance chômage spectacle.

Dans les faits, il n'est pas rare qu'un intermittent du spectacle par l'effet de cette rémunération plus élevée et du bénéfice des allocations chômage spectacle, perçoit, alors qu'il ne travaille que quelques jours mois, un revenu si ce n'est plus élevé, pour le moins comparable à celui d'un salarié permanent, employé à temps plein.

C'est pour cette raison qu'il arrive que la relation de travail faite de contrats à durée déterminée successifs perdure parfois pendant plusieurs années, ce qui ouvre la porte à une requalification en contrat à durée indéterminée. La durée de la relation de travail est en effet, dans cette hypothèse, contradictoire avec le fait que ces emplois ne doivent pas être liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dans ce type de contentieux, l'enjeu le plus important, en termes financier, ne se situe plus sur le terrain de la requalification à durée indéterminée, mais sur la requalification en emploi à temps plein de ces contrats à durée déterminée successifs et au paiement, par voie de conséquence, du salaire correspondant aux périodes non travaillées entre les différents contrats, dites interstitielles.

Le contentieux : deux approches différentes pour la rémunération des périodes interstitielles

La première approche s'inspire de la définition du temps de travail effectif qui est celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur, dans l'obligation de se conformer à ses directives sans pouvoir se consacrer librement à des occupations personnelles. L'argument consiste à soutenir que l'intermittent du spectacle ne pourrait pas refuser une collaboration de crainte d'être écarté à l'avenir de toute proposition de travail et n'aurait, de ce fait, d'autre alternative que d'attendre d'être appelé par son employeur pour se voir confier du travail, sans pouvoir accepter d'autres collaborations avec des tiers. De cette façon, il se tiendrait en permanence à la disposition de son employeur, ce qui s'apparenterait à du travail effectif et justifierait que les périodes interstitielles soient rémunérées.

La deuxième approche consiste à soutenir qu'un intermittent du spectacle qui ne travaille que quelques jours par mois serait ainsi irrégulièrement engagé à temps partiel. L'article L.3123-14 du code du travail dispose en effet que le contrat du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition l'emploi est présumé à temps complet. Il incombe, dans cette hypothèse, à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur

Dans l'hypothèse envisagée, le salarié intermittent est engagé dans le cadre de CDD successifs conclus, la plupart du temps, pour une journée. Ces contrats ne mentionnent donc ni durée hebdomadaire ou mensuelle, ni répartition des heures de travail. La jurisprudence acceptait alors de juger qu'ils étaient, de ce fait, présumés correspondre à un emploi à temps plein. Aucune durée hebdomadaire ou mensuelle n'était convenue puisque les contrats sont conclus au fur et à mesure, en fonction des besoins de l'activité, si bien que l'employeur ne pouvait renverser la présomption de travail à temps plein. De cette façon, les salariés obtenaient une requalification à temps plein de leur emploi dans le cadre de CDD successifs.

La réponse apportée par la Cour de cassation en 2013

Faire droit aux demandes de requalification à temps plein ouvre droit au versement d'un rappel de salaire pour des périodes non travaillées, en violation du principe selon lequel le salaire est la contrepartie du travail. Au surplus, ce rappel de salaire s'ajoute aux allocations perçues au titre du régime d'assurance chômage spectacle. Enfin, il a donné lieu à de nombreuses hésitations quant au salaire sur la base duquel ce rappel de salaire devait être alloué. Cette question a été tranchée le 20 novembre 2012 par la Cour de cassation qui a jugé que ce rappel de salaire ne devait pas être calculé sur la base de la rémunération majorée à laquelle ont le droit les intermittents en application des accords de branche du secteur, mais sur la base de la rémunération que percevrait un salarié permanent qui aurait été embauché à la date du premier contrat à durée déterminée, initiant ainsi la fin de l'âge d'or de ce contentieux anormalement rémunérateur.

Dans un arrêt du 9 octobre 2013, la Cour de cassation a en effet solennellement affirmé que « la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat. Réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ».

Cet arrêt est le point d'orgue d'une évolution jurisprudentielle qui a concerné, dans un premier temps, l'approche basée sur la disponibilité alléguée du salarié pendant les périodes interstitielles. La Cour de cassation a réaffirmé, dans un arrêt du 24 avril 2013, que c'est au salarié de rapporter la preuve qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles et non à l'employeur d'établir que le salarié était libre d'accepter ou de refuser les contrats qu'il lui proposait. Cette preuve, particulièrement difficile à rapporter, va l'être d'autant plus que dans deux arrêts du 27 mars 2013, la Cour de cassation a jugé que l'argument tiré d'une communication tardive des plannings de travail est inopérant.

Concernant l'approche tirée du non-respect du formalisme des contrats à temps partiel, dans l'arrêt précité du 9 octobre 2013, la Cour de cassation a refusé la requalification à temps plein au motif que les différents contrats conclus ne prévoiraient pas toutes les mentions prescrites pour les contrats de travail à temps partiel en jugeant que dès lors que chaque contrat à durée déterminée mentionne la durée du travail et les horaires, ils ne doivent pas être requalifiés en contrats de travail à temps plein, peu important leur requalification en contrat à durée indéterminée.

La Cour de cassation fait ainsi supporter au salarié la charge de la preuve de sa disponibilité et adapte le formalisme exigé pour les contrats de travail à temps partiel à l'hypothèse d'une succession de CDD. De cette façon, la haute juridiction a mis fin à l'automatisme des requalifications à temps plein.

Article paru dans Les Echos Business du 5 mars 2014