1- LE CAS MARKS & SPENCER
L'enjeu : ne pas perdre ses pertes
Les pertes de ces filiales étaient-elles irrémédiablement perdues ? Tel est l'objet du litige qui oppose Marks & Spencer et le fisc britannique et dont tous les fiscalistes attendent aujourd'hui l'issue devant la Cour de Justice des Communautés Européennes. En effet, le système fiscal britannique prévoit un régime spécial de traitement des pertes dans les groupes, qui autorise toute société à céder ses pertes à une autre société du même groupe (une filiale à sa société-mère par exemple), de sorte que celle-ci puisse les déduire de ses bénéfices imposables, étant entendu qu'alors la société cédante perd tout droit d'utiliser à des fins fiscales les pertes cédées.
1.2. La position restrictive du fisc britannique
Une filiale n'est toutefois autorisée à céder ses pertes à sa société mère résidente que si elle est elle-même société résidente au Royaume-Uni ou, à défaut, exerce dans ce pays une activité commerciale par l'intermédiaire d'une succursale ou d'une agence. Cette limitation éclaire la volonté du législateur britannique : le dégrèvement de groupe n'est accordé que lorsqu'il existe une possibilité d'imposer les profits des sociétés participantes à ce dégrèvement. Autrement dit, pas question d'accorder cet avantage lorsque les filiales ne résident pas au Royaume-Uni ou n'y ont pas d'activités commerciales, puisqu'il n'y a alors aucune chance pour le Royaume-Uni d'un jour taxer leurs profits éventuels. Sur cette base, la demande qui avait été faite par Marks & Spencer de rapatrier les pertes de ses trois filiales a été refusée, refus que l'entreprise britannique considéra comme contraire aux dispositions de droit européen sur la liberté d'établissement, estimant que, ce faisant, la législation britannique favorisait la création de filiales au Royaume-Uni et décourageait la création de filiales dans les autres Etats membres.
1.3. Le recours à l'arbitrage préjudiciel de la CJCE
Le juge britannique a transmis ce dossier en 2003 à la Cour de Luxembourg sous forme de questions préjudicielles et Marks & Spencer vient de gagner la première étape, puisque dans ses conclusions, l'avocat général lui donne raison (conclusions lues le 7 avril 2005 - affaire C446/03). Ce n'est évidemment qu'une étape, puisque dans son arrêt, la Cour de Justice, même si elle le fait souvent, n'est pas obligée de suivre les conclusions de son avocat général.
2- FILIALES RESIDENTES-FILIALES ETRANGERES : MEME TRAITEMENT FISCAL DE LA SOCIETE MERE
2.1. L'avocat général reprend le raisonnement classique de la Cour
Est incompatible avec la liberté d'établissement non seulement toute discrimination, directe ou indirecte, fondée sur la nationalité mais aussi toute entrave, tout obstacle à l'exercice de cette liberté. On sait qu'il est parfois difficile de distinguer discrimination et entrave. Dans le cas présent, les sociétés-mères britanniques ne sont évidemment pas discriminées sur base de leur nationalité mais c'est la nationalité ou la résidence de leur filiale qui est à l'origine de leur traitement fiscal différencié. Mais peu importe finalement, puisque la simple entrave suffit à conclure à l'incompatibilité avec le droit communautaire, à savoir en l'occurrence le fait pour la législation britannique de favoriser les échanges internes au détriment des échanges intracommunautaires (point 39 des conclusions) et plus précisément d'imposer " une restriction à la sortie, qui se caractérise par un traitement défavorable imposé aux sociétés souhaitant créer des filiales dans d'autres Etats membres " (point 53).
2.2. Egalité de traitement filiale-succursale
?
Une autre restriction a été mise en cause dans la mesure où la législation britannique n'accordait pas les mêmes avantages aux sociétés mères selon qu'elles disposent à l'étranger de filiales ou de succursales. En effet, les sociétés-mères pouvaient déduire les pertes des secondes, et non celles des premières.
Cette entrave n'est pas retenue comme telle par l'avocat général. Selon lui, la différence de traitement fiscal entre filiales et succursales étrangères " est directement liée au choix de la forme juridique de l'établissement secondaire. Les groupes de sociétés n'ont pas droit au régime de consolidation fiscale qui s'applique aux revenus des établissements permanents. A cet égard le régime de dégrèvement de groupe, même s'il constitue un tempérament au principe d'imposition séparée des sociétés du groupe, ne conduit pas à une assimilation de la situation des filiales à celle des succursales. Sous ce régime en effet, le transfert de pertes fait l'objet d'un traitement particulier ; il n'existe pas d'imposition conjointe consolidée. Cela découle du fait que les filiales sont toujours traitées comme des entités juridiques et fiscales indépendantes " (point 48).
Si ce que dit l'avocat général est indéniable, on peut tout de même s'interroger sur la conclusion qu'il en tire. S'il est normal que filiales et succursales soient fiscalement traitées de façon différente puisque les unes ont la personnalité juridique et les autres non, cette différence ne doit-elle pas rester la même que les filiales et succursales soient résidentes ou étrangères ? Or ici, les filiales résidentes peuvent choisir le " régime succursale " pour leurs pertes, ce qui, c'est vrai, ne les assimile pas à ces dernières mais atténue la différence entre les deux formes juridiques d'établissement secondaire. L'avocat général semblerait prêt à parler de discrimination si les filiales résidentes et les succursales résidentes étaient soumises au même régime fiscal ; l'atténuation de la différence ne suffit-elle pas à parler d'entrave ?
De toute façon, cette question n'a pas beaucoup d'importance ici puisque entrave il y a, dans la mesure où le fait de s'implanter sous forme de filiale dans un autre Etat-membre entraîne pour la société-mère résidente au Royaume-Uni un désavantage particulier qu'elle ne subirait pas si toutes les filiales étaient établies dans le pays de résidence.
3- AUCUNE BONNE RAISON NE PEUT JUSTIFIER L' ENTRAVE
L'avocat général rejette tous les arguments avancés par le gouvernement britannique et les autres gouvernements venus à son secours. Sur les deux premiers arguments (la perte de recettes fiscales et le principe de territorialité), il s'en tiendra strictement à la jurisprudence de la Cour ; sur le troisième (la cohérence fiscale), sans que cela l'amène à l'accepter, il appuiera l'entrouverture à un meilleur accueil de cet argument qui avait été inaugurée par la récente affaire Manninen.
3.1. Perte de recettes fiscales et principe de territorialité
En trois lignes, l'avocat général rejette l'idée que la perte de recettes fiscales ou les difficultés budgétaires d'un Etat puissent jamais justifier une mesure contraire à une liberté fondamentale, quelle que soit leur ampleur. Et en l'occurrence, les pertes pour le trésor britannique pourraient se chiffrer à quelque 5 milliards d'Euros.
En ce qui concerne le principe de territorialité, l'avocat général souligne les différences entre le cas Marks & Spencer et la situation qui avait prévalu dans le dossier Futura Participations (arrêt du 15 mai 1997, C250/95, Rec I, 2471) seul cas dans lequel la Cour avait admis ce principe, reconnaissant simplement par là la nécessité de tenir compte des contraintes découlant de la coexistence des souverainetés fiscales des Etats-membres. Ce dossier ne mettait en cause qu'un seul contribuable, résident français, ayant sa succursale au Luxembourg et qui contestait la règle de ce pays selon laquelle les pertes reportées devaient être en relation économique avec les revenus réalisés par ce contribuable sur son territoire. Cette condition " découlait en fait du besoin de coordonner le pouvoir fiscal de l'Etat d'imposition et celui de l'Etat d'établissement d'un même contribuable " (point 61 des conclusions). Pour les mêmes raisons, l'argument de la territorialité avait été refusé dans l'affaire Bosal (arrêt du 18 septembre 2003, C 168/01, Rec I 9409).
Au cas présent, selon l'avocat général, l'octroi du dégrèvement de groupe aux filiales non résidentes ne compromettrait nullement la coexistence des souverainetés fiscales des Etats-membres. En effet, la demande ne concerne pas l'imposition d'un seul contribuable résident, exerçant ses activités principales à l'étranger, mais un transfert de pertes entre sociétés d'un même groupe au sein duquel la demande est d'ailleurs formulée par une société mère résidente au Royaume-Uni et soumise à ce titre à une obligation fiscale illimitée dans ce pays (point 63 des conclusions).
3.3. La cohérence fiscale
Selon le Royaume-Uni, la cohérence de son système fiscal implique de n'accorder de dégrèvements de groupe que lorsqu'il existe une possibilité d'imposer les profits de toutes les sociétés participantes à ce dégrèvement.
3.2.1. Application traditionnelle de ce concept
Comme on le sait, la cohérence fiscale a été admise une seule fois par la Cour de Justice pour justifier une entrave à une liberté fondamentale de circulation et ce dans l'arrêt Bachmann en 1992. Elle a toujours été rejetée depuis et à de très nombreuses reprises, parce que n'était pas constaté dans le chef d'un même contribuable et pour le même type d'imposition un lien direct et nécessaire entre l'octroi d'un avantage fiscal et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé.
Ces conditions ne sont pas ici réunies puisque le traitement fiscal d'un contribuable est fonction de la résidence d'un autre et l'avantage fiscal pour la société-mère n'a aucun lien direct et nécessaire avec d'éventuels bénéfices de filiales, qui de toute façon, qu'ils soient réalisés par des filiales résidentes ou des filiales étrangères, ne seront jamais imposés dans le chef de la société-mère (cf. le point 39 de l'arrêt Bosal précité).
L'avocat général ne conteste pas que ces conditions manquent en l'espèce mais il les estime trop rigides. Il reprend la proposition timidement faite par sa collègue avocate générale dans l'affaire Manninen, d'assouplir ces conditions et d'en revenir au critère de la finalité de la réglementation en cause, au regard de laquelle devrait être jugée la cohérence du système fiscal (point 71).
Ce n'est pas l'endroit de s'interroger sur l'opportunité de pareils assouplissements qui pourraient faire passer le jurisprudence du très rigide au trop élastique et nous retiendrons qu'ici, de toute façon, la proposition de l'avocat général ne l'amène pas à accepter l'argument de la cohérence fiscale.
3.2.2. Application au cas particulier
Revenant à l'objectif de la législation nationale, l'avocat général le comprend comme étant de " neutraliser fiscalement " les effets de la constitution d'un groupe de sociétés, en faisant circuler les pertes au sein du groupe (point 72). Selon lui, le refus systématique des pertes des filiales étrangères va bien au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger la logique du régime de groupe et reflète plutôt des objectifs qui lui sont étrangers, qu'il s'agisse de protéger les recettes fiscales de l'Etat-membre concerné ou de favoriser l'exercice des activités économiques sur le territoire national, objectif qui serait contraire au droit communautaire (point 75).
Il est cependant un point sur lequel l'avocat général va calmer les ardeurs de Marks & Spencer. En effet, le juge anglais avait également posé à la Cour la question de savoir si sa réponse serait différente si l'Etat d'établissement de la filiale non résidente permettait ou avait déjà autorisé la récupération des pertes que la filiale voulait en quelque sorte céder une deuxième fois à sa société mère.
3.2.3. La cohérence s'oppose à une double utilisation des pertes
C'est de nouveau dans le cadre de la cohérence fiscale que l'avocat général répondra à cette question en indiquant que l'objectif de la législation britannique était aussi de ne pas aller au-delà de la neutralité fiscale au sein du groupe, ce qui expliquait l'interdiction de faire une seconde utilisation des pertes cédées ; cela impose évidemment de prendre en considération la situation des filiales dans leur Etat de résidence, mais le dispositif communautaire d'assistance mutuelle des Etats-membres dans le domaine des impôts directs permet certainement toutes les vérifications nécessaires.
Ainsi, pour éviter le trafic des pertes, le Royaume-Uni est en droit de s'opposer à la demande de transfert dès que l'Etat d'établissement des filiales étrangères permet à celles-ci d'imputer leurs pertes dans le chef d'une autre personne ou de les reporter sur des exercices fiscaux ultérieurs. L'avocat général estime en effet qu'il est légitime d'accorder la priorité aux règles de l'Etat d'établissement dès lors que celles-ci offrent un traitement équivalent des pertes pour le groupe (79 et 80). L'avocat général estimait peut-être que cette possibilité pour le Royaume-Uni de refuser la prise en compte de pertes de filiales étrangères qui peuvent déjà les récupérer dans leur Etat d'établissement n'aurait pu se justifier dans le cadre de la jurisprudence traditionnelle de la Cour en matière de cohérence fiscale. Mais il y avait, me semble-t-il, un moyen bien plus simple de justifier le refus britannique de cession de pertes qui peuvent déjà être récupérées ailleurs : ce faisant, la législation britannique ne crée ni discrimination, ni entrave. Elle impose tout simplement, tant aux filiales nationales qu'aux filiales étrangères, de n'utiliser la cession des pertes qu'une seule fois. Cette règle ne favorise nullement les opérations nationales et ne crée aucun désavantage spécifique pour les opérations transfrontalières.
4- CONCLUSION
Rappelons que l'histoire n'est pas terminée puisque la Cour de Justice prononcera son arrêt dans quelques semaines, probablement avant les vacances d'été. Si l'opinion de l'avocat général est confirmée, il restera au Royaume-Uni (et à tous les Etats qui ont des systèmes comparables) à choisir entre l'octroi du dégrèvement de groupe que les filiales soient résidentes ou non dans le pays... ou de supprimer le système pour tout le monde
Chronique parue dans Option Finance du 18/04/05
Authors:
Melchior Wathelet, Of Counsel
