Le démarchage s'applique-t-il toujours à la promotion d'instruments financiers ?
Si tous les effets de la directive MIF sur notre droit ne sont pas
visibles, ses conséquences n'en sont pas moins profondes. Ainsi en
est-il de l'interprétation de la définition du conseil en
investissement, nouveau service d'investissement.
A titre liminaire, il n'est sans doute pas inutile de rappeler que,
pour constituer un conseil en investissement, il ne suffit pas qu'une
recommandation porte sur un instrument financier particulier ; encore
faut-il que cette recommandation soit "personnalisée" (Article
D.321-1,5e du Comefi).
L'interprétation qu'il convient de donner à ce texte soulève de
nombreuses interrogations au regard de la notion de démarchage,
activité ne constituant pas un service d'investissement mais se
définissant comme la prise de contact non sollicitée, avec une personne
désignée, en vue de la réalisation d'une opération sur des produits ou
des services bancaires ou financiers (Article L.341-1 du Comefi).
Avant MIF, un conseil en investissement était considéré comme donné
lorsqu'un prestataire fournissait un jugement de valeur ou une opinion
sur un instrument particulier dans le cadre de sa relation
contractuelle (de droit ou de fait) avec un investisseur. Cette
interprétation permettait de distinguer, d'un côté, l'activité de
conseil du conseiller en investissement et, d'un autre côté,
l'obligation d'information et de conseil du démarcheur : ainsi, il
fallait considérer que le premier agissait dans l'intérêt de
l'investisseur, alors que le second agissait au nom et pour le compte
du prestataire.
Sur la base de MIF, il faut désormais aller plus loin. En effet,
une recommandation personnalisée est une recommandation qui est faite à
une personne déterminée, prise en sa qualité d'investisseur réel ou
potentiel, et qui se présente comme adaptée à cet investisseur ou
fondée sur l'examen de la situation propre de ce dernier.
En s'appuyant sur cette interprétation de l'activité de conseil, il
serait désormais possible de considérer que le démarcheur, qui
recommande l'achat d'instruments financiers, réalise le service de
conseil en investissement, en ce sens que son acte de commercialisation
est constitutif d'une recommandation personnalisée.
C'est ici que l'évolution nous paraît très sensible : le démarcheur
intervient au nom et pour le compte du prestataire financier qui lui a
donné un mandat de représentation. A ce titre, il doit agir d'abord au
nom et pour le compte de son mandant et est tenu de se présenter comme
tel. Son obligation de conseil vis-à-vis des prospects n'était
jusqu'alors admise que comme une modalité de son activité de
commercialisation. Autrement dit, il n'était pas le conseiller de
l'investisseur mais le vendeur du prestataire.
Si l'interprétation susvisée devait se confirmer, la simple
présentation d'un instrument financier à un investisseur potentiel
déterminé s'analysera comme la réalisation d'une activité de conseil en
investissement. En conséquence, le démarcheur devra être également
habilité directement ou indirectement à fournir ce conseil.
Au final, cette interprétation revient à soumettre le démarchage de
produits financiers aux règles de bonnes conduites applicable au
conseil en investissement et, donc, à obliger le démarcheur à agir pour
deux « clients », le prestataire mandant et l'investisseur démarché,
une situation propice aux conflits d'intérêts.
Elle amène également à s'interroger sur l'application des règles en
matière d'externalisation au conseil délivré par le démarcheur, pour le
compte d'un prestataire, à un investisseur.
Elle doit conduire enfin, surtout, les prestataires à revoir leur politique commerciale.
Article paru dans la revue Option Finance du 25 mars 2008
Authors:
Jérôme Sutour, Avocat
