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Le démarchage s'applique-t-il toujours à la promotion d'instruments financiers ?

28/05/2008

Si tous les effets de la directive MIF sur notre droit ne sont pas visibles, ses conséquences n'en sont pas moins profondes. Ainsi en est-il de l'interprétation de la définition du conseil en investissement, nouveau service d'investissement.

A titre liminaire, il n'est sans doute pas inutile de rappeler que, pour constituer un conseil en investissement, il ne suffit pas qu'une recommandation porte sur un instrument financier particulier ; encore faut-il que cette recommandation soit "personnalisée" (Article D.321-1,5e du Comefi).

L'interprétation qu'il convient de donner à ce texte soulève de nombreuses interrogations au regard de la notion de démarchage, activité ne constituant pas un service d'investissement mais se définissant comme la prise de contact non sollicitée, avec une personne désignée, en vue de la réalisation d'une opération sur des produits ou des services bancaires ou financiers (Article L.341-1 du Comefi).

Avant MIF, un conseil en investissement était considéré comme donné lorsqu'un prestataire fournissait un jugement de valeur ou une opinion sur un instrument particulier dans le cadre de sa relation contractuelle (de droit ou de fait) avec un investisseur. Cette interprétation permettait de distinguer, d'un côté, l'activité de conseil du conseiller en investissement et, d'un autre côté, l'obligation d'information et de conseil du démarcheur : ainsi, il fallait considérer que le premier agissait dans l'intérêt de l'investisseur, alors que le second agissait au nom et pour le compte du prestataire.

Sur la base de MIF, il faut désormais aller plus loin. En effet, une recommandation personnalisée est une recommandation qui est faite à une personne déterminée, prise en sa qualité d'investisseur réel ou potentiel, et qui se présente comme adaptée à cet investisseur ou fondée sur l'examen de la situation propre de ce dernier.

En s'appuyant sur cette interprétation de l'activité de conseil, il serait désormais possible de considérer que le démarcheur, qui recommande l'achat d'instruments financiers, réalise le service de conseil en investissement, en ce sens que son acte de commercialisation est constitutif d'une recommandation personnalisée.

C'est ici que l'évolution nous paraît très sensible : le démarcheur intervient au nom et pour le compte du prestataire financier qui lui a donné un mandat de représentation. A ce titre, il doit agir d'abord au nom et pour le compte de son mandant et est tenu de se présenter comme tel. Son obligation de conseil vis-à-vis des prospects n'était jusqu'alors admise que comme une modalité de son activité de commercialisation. Autrement dit, il n'était pas le conseiller de l'investisseur mais le vendeur du prestataire.

Si l'interprétation susvisée devait se confirmer, la simple présentation d'un instrument financier à un investisseur potentiel déterminé s'analysera comme la réalisation d'une activité de conseil en investissement. En conséquence, le démarcheur devra être également habilité directement ou indirectement à fournir ce conseil.

Au final, cette interprétation revient à soumettre le démarchage de produits financiers aux règles de bonnes conduites applicable au conseil en investissement et, donc, à obliger le démarcheur à agir pour deux « clients », le prestataire mandant et l'investisseur démarché, une situation propice aux conflits d'intérêts.

Elle amène également à s'interroger sur l'application des règles en matière d'externalisation au conseil délivré par le démarcheur, pour le compte d'un prestataire, à un investisseur.

Elle doit conduire enfin, surtout, les prestataires à revoir leur politique commerciale.


Article paru dans la revue Option Finance du 25 mars 2008


Authors:

Jérôme Sutour, Avocat