Le rachat des actions de préférence

L'action de préférence est un instrument qui a vocation à être utilisé dans les opérations de capital-investissement notamment. Outre le fait que ces actions peuvent conférer des droits différents adaptés aux besoins des divers investisseurs, elles peuvent également être créées pour une durée déterminée et n'apporter qu'une rupture limitée dans le temps au principe d'égalité entre actionnaires. L'article L 228-12 du code de commerce a ainsi prévu que les modalités de rachat ou de conversion des actions de préférence pouvaient être fixées par les statuts. A défaut de disposition statutaire, l'assemblée générale extraordinaire est compétente pour décider de ce rachat. Aucun doute véritable n'existe donc sur la question de savoir si le rachat peut être opéré à l'initiative de la société elle-même.

Mais peut-on imaginer que le rachat puisse être réalisé à l'initiative d'un porteur d'actions de ce type ? Les statuts peuvent-ils aller jusque là dans leurs prévisions ? L'avantage de la formule est de permettre à un investisseur de sanctionner éventuellement une politique de gestion au travers d'une demande de rachat. Dans les sociétés dont les titres sont admis à la cote d'un marché réglementé, l'article L 228-20 prévoit un tel rachat, à l'initiative possible du porteur, dans l'hypothèse où le marché n'est pas liquide. Cette initiative reconnue au porteur est-elle envisageable dans une société non cotée ? On a pu faire observer qu'un droit aussi exceptionnel avait besoin du soutien d'un texte légal. En effet, le droit de retrait est une prérogative exceptionnelle en droit des sociétés : il n'est prévu que dans quelques types de sociétés.

En sens inverse, on peut faire valoir le fait que l'article L 228-12 semble reconnaître une véritable liberté aux acteurs dans les statuts. Une récente réponse ministérielle s'est prononcée en faveur de cette thèse. Aux termes de cette réponse, il est dit que les statuts des sociétés « non cotées » peuvent fixer à l'avance les modalités de rachat des actions de préférence ; « la faculté de rachat à l'initiative des porteurs peut être prévue ». la réponse est donc sans ambiguïté aucune, avec toutefois l'autorité toute relative d'une réponse ministérielle. Sans être pleinement sécurisée, la démarche a néanmoins gagné en crédibilité.

Reste que l'organisation de la procédure de rachat suscite des questions complexes, et notamment celles concernant l'éventuelle protection des créanciers. Reste également que l'on ne peut fixer sans risque à l'avance le prix du rachat, ce qui peut être dissuasif pour un investisseur.

Réponse ministérielle à question écrite ADNOT, n° 431, JO Sénat Q du 27 décembre 2007, p. 2371


Article paru dans la revue Option Finance le 18 février 2008


Authors:

Isabelle Buffard-Bastide, Avocat Associée