Le régime fiscal des frais de cession de titres de participation : un régime insatisfaisant

Le régime d'imposition des plus values sur participations est devenu un régime de taxation réduite au taux définitif de 15% ou d'exonération, selon que les titres cédés sont ceux d'une société à prépondérance immobilière ou non, avec l'obligation cependant pour les entreprises de réintégrer dans leurs bénéfices une quote-part, dite quote-part de frais et charges, fixée forfaitairement à 5 % de la somme algébrique des plus-values et moins-values à long terme résultant des cessions de titres du secteur exonéré réalisées au cours de l'exercice.

La réintégration de cette quote-part, qui s'inspire de celle prévue dans le régime des sociétés mères, est destinée à neutraliser de façon forfaitaire, les frais et charges que les entreprises sont censées supporter à l'occasion de la cession de leurs participations.
Qu'en est il dès lors des frais d'acquisition et de cession des titres de participation ? Le législateur a finalement prévu (article 21 de la loi de finances pour 2007) l'obligation d'incorporer au prix de revient fiscal des titres de participation les frais liés à leur acquisition, pour autoriser l'amortissement des frais en question sur cinq ans à compter de la date d'acquisition des titres. Ce régime d'amortissement tend à conférer à l'entreprise un avantage définitif. En effet, dans le projet d'instruction sur l'article 21 de la loi de finances pour 2007, l'administration fiscale indique qu'en cas de cession des titres, les plus ou moins values doivent être calculées dans les conditions de droit commun à partir du prix de revient net fiscal des titres, c'est-à-dire du prix de revient des titres majoré des frais d'acquisition et minoré des amortissements ou déductions pratiqués. Lorsque la cession des titres interviendra au moins deux ans après l'acquisition des titres, elle admettra que la plus value dégagée soit considérée pour son montant total comme étant à long terme, y compris donc à concurrence de l'amortissement pratiqué sur la fraction du prix de revient correspondant aux frais d'acquisition.

Il en découle que les frais d'acquisition des titres conservés au moins cinq ans auront été déduits dans les conditions de droit commun, alors que la plus value qui tient compte des amortissements déduits sera au pire imposée au taux de 15%, et sera sinon exonérée sous réserve de la quote-part de frais et charges de 5%. Aucun texte spécifique ne vise encore les frais de cession dont le régime fiscal reste ainsi fixé par la jurisprudence. La question est de savoir si ces frais sont déductibles des bénéfices imposables ou, au contraire, doivent être considérés comme venant réduire la plus-value à long terme réalisée. Ce second traitement se traduirait, dans le secteur exonéré, non seulement par une non déduction mais aussi par un risque de double imposition, compte tenu du mécanisme précité de réintégration de la quote-part de frais et charges, et dans celui des cession de titres de participation à prépondérance immobilière, par une déduction au seul taux de 15%.

2.1. Jusqu'à une décision récente du Conseil d'Etat (CE 7 février 2007 n° 279588, 3e et 8e s.-s., min. c/ Sté Weil Besançon), la jurisprudence paraissait avoir une acception assez restrictive des frais à porter en déduction de la plus-value imposable plutôt qu'en charge du résultat fiscal.

Il ne s'agissait pratiquement que des frais de courtage et des commissions d'intermédiaires, le principe étant que les frais engagés à l'occasion de la vente mais qui n'ont pas le caractère d'un préalable indispensable à la réalisation de la transaction, demeurent des charges déductibles du résultat. Il n'y avait pas lieu d'inclure notamment les diverses charges exposées pour la préparation de la vente.

Le Conseil d'Etat avait ainsi jugé dans une décision du 21 juin 1995 (n° 132531, 9e et 8e s.-s., SA Sofige) que le montant d'une plus-value à long terme devait s'entendre de la différence entre la valeur comptable nette pour laquelle l'élément cédé figure au bilan à la date de la cession et le produit effectivement retiré de la cession net des frais et taxes qui ont pu grever l'opération de cession elle-même ; qu'ainsi, n'avaient pas à être imputées sur la plus-value des charges qui, même exposées en vue de la réalisation de la cession, ne constituaient pas des frais inhérents à celle-ci et qui, dès lors qu'elles n'avaient pas eu pour contrepartie une augmentation de la valeur du bien cédé, restaient des frais généraux visés à l'article 39-1-1° du CGI. Jugé en l'espèce que des honoraires d'expertise exposés aux fins de déterminer la valeur exacte de titres à céder ne constituaient pas des frais de cession à incorporer dans le prix de revient des titres.

Seules devaient ainsi venir en diminution de la plus-value les charges indispensables à la réalisation de la vente ou ayant permis une augmentation déterminable de la valeur de l'élément cédé. On pouvait ainsi considérer que les frais "inhérents" à une cession n'englobaient pas l'ensemble des frais économiquement liés à cette cession et notamment pas les dépenses engagées en amont de la cession relevant des initiatives propres de chacune des parties à l'acte et qui restent au demeurant supportées même si la cession n'aboutit pas.

Dans le même sens, la Cour Administrative d'Appel de Nancy avait jugé, dans un arrêt du 29 novembre 2001 (n° 97-1768, 2e ch., Gabiano : RJF 4/02 n° 368), que si les frais de mainlevée d'un nantissement ayant grevé des parts sociales devaient être retenus en déduction du prix de cession pour le calcul de la plus-value s'ils sont supportés par le vendeur lors de la transaction, il n'en allait pas de même pour les frais engagés pour permettre le remboursement du solde de l'emprunt souscrit lors de l'acquisition des parts et obtenir en conséquence la mainlevée du nantissement qui restaient des charges déductibles dans les conditions de droit commun.

2.2. Dans la décision précitée du 7 février 2007, le Conseil d'Etat juge que des honoraires versés à des intermédiaires financiers pour rémunérer leur prestation d'intermédiation pour la conclusion d'une vente de titres constituent des frais inhérents à cette vente et non des frais généraux déductibles du résultat imposable et ne peuvent dès lors venir qu'en déduction de la plus-value à long terme réalisée sur les titres vendus.

Cette décision n'a pas manqué d'interpeller les entreprises et leurs conseils dans la mesure où elle incorpore dans les frais inhérents à la vente des titres des dépenses autres que celles engagées pour accroître le prix de la transaction.

La solution pourrait ne pas se limiter aux seules charges d'intermédiaires financiers et pourrait ainsi concerner par exemple certains honoraires d'avocat rémunérant l'élaboration de l'acte de cession et la négociation de ses clauses avec l'acquéreur et ses conseils. Elle ne pourrait aller, peut-on penser, jusqu'à englober les honoraires distincts rémunérant les études réalisées en amont sur les modalités de la cession, son calendrier, son traitement fiscal, ou bien encore ses incidences en matière de droit social ou de droit de la concurrence, qui en tant que prestations de préparation ou d'accompagnement de la vente, paraissent encore sortir du cadre de l'intermédiation.

2.3. Cet arrêt est d'autant plus important que la position de l'administration fiscale reste encore à ce jour très extensive et que ses services ont ainsi pu remettre en cause la déduction fiscale dans les conditions de droit commun d'honoraires de conseils, d'experts, de frais de recherche d'acquéreurs, ou, pis encore, de frais liés à l'organisation de data room.........

Mais l'existence aujourd'hui d'un secteur exonéré, avec application d'une réintégration forfaitaire de 5 % pour frais et charges, milite pour une application nuancée de la nouvelle jurisprudence.

Une entreprise qui cède après une longue détention des titres de participation dont le prix de revient est de 1.000.000 euros, pour un prix de 10.000.000 euros, réalise désormais une plus value exonérée de 9.000.000 euros alors qu'elle doit réintégrer dans ses bénéfices imposables une somme de 450.000 euros.

Si cette entreprise engage effectivement jusqu'à 450.000 euros de dépenses pour cette cession, l'application de cette jurisprudence la pénalise en lui interdisant de déduire ses dépenses réelles alors que la réintégration forfaitaire a été conçue dans l'idée que cette déduction a été pratiquée. En effet, l'IS va la frapper sur 900.000 Euro cependant que la réduction de la plus value d'un montant de 450.000 euros ne se traduira en base que par une économie de quote-part de frais et charges de 22.500 euros.

Une entreprise placée dans cette situation devrait pouvoir contester la pénalisation qu'elle subit, mais le débat demeure lorsque les frais excèdent 5% de la plus value nette et surtout en présence de plus values de cession de titres à prépondérance immobilière.
Article paru dans la revue Option Finance du 9 juillet 2007


Authors:

Richard Foissac, Avocat Associé