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Les nouvelles lignes directrices en matière de concentrations passées au crible

03/10/2013


Lignes directrices de l'Autorité de la concurrence : www.autoritedelaconcurrence.fr

Excepté quelques précisions, les nouvelles lignes directrices n'opèrent pas de bouleversement au fond. Elles permettent néanmoins de faire le point sur la pratique récente de l'Autorité de la concurrence.

1 Les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations en France constituent un ensemble de règles dépourvues de portée normative mais opposables aux entreprises et invocables par elles. L'Autorité de la concurrence (ci-après « ADLC ») s'engage à les appliquer chaque fois qu'elle examine une opération soumise à son contrôle, sous réserve qu'aucune circonstance exceptionnelle ou aucune considération d'intérêt général ne justifie de s'en écarter.

Les nouvelles lignes directrices (ci-après « LD ») publiées le 10 juillet 2013 par l'ADLC sur son site internet (www.autoritedelaconcurrence.fr) n'opèrent pas de bouleversements par rapport aux lignes directrices de 2009, mais, outre certaines nouveautés, elles reflètent la pratique décisionnelle de l'ADLC.

Les LD indiquent que les précisions apportées par la Commission européenne dans sa communication consolidée de 2008 concernant le contrôle des concentrations au niveau de l'Union européenne constituent également un guide d'analyse utile auquel les entreprises sont invitées à se référer, peu important qu'il s'agisse de points visés expressément dans les LD ou non.

I. Principales précisions concernant le champ du contrôle

Clarification des situations soumises à autorisation

2 Les LD sont l'occasion de clarifier les notions d'entreprise (sort des actifs immobiliers produisant des loyers) et de contrôle.

L'ADLC rappelle à ce titre la nécessité de bien analyser la situation de contrôle antérieure des entreprises et des groupes concernés par une opération afin de mieux distinguer les opérations non notifiables (simples restructurations intra-groupes) des opérations notifiables (modification de la nature du contrôle, tel le passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif, ou modification des détenteurs du contrôle, par exemple à la suite de l'entrée au capital d'un nouvel actionnaire).

Consécration du recours au portage de titres

3 Dans le cas des opérations complexes, la durée du contrôle des concentrations n'est pas celle des opérations de croissance externe des entreprises. En effet, en cas d'ouverture d'une phase d'examen approfondi (dite « phase II »), l'autorisation de l'ADLC a vocation à intervenir entre 130 et 160 jours après le dépôt d'un dossier de notification considéré comme complet par les services d'instruction.

Fort heureusement, les LD consacrent désormais le recours aux opérations dites « de portage », consistant pour les parties à faire acquérir à titre provisoire des titres par un établissement financier en vue de leur revente ultérieure à un tiers qui peut être l'acquéreur.

L'ADLC indique clairement qu'elle considère, sous certaines conditions, que le portage de titres d'une durée n'excédant pas un an ne constitue pas une opération de concentration et que seule est notifiable la revente des actifs faisant l'objet du portage à l'acquéreur final, lequel ne pourra donc pas intervenir avant que l'ADLC ne l'ait autorisée, le cas échéant sous réserve d'engagements ou d'injonctions (de cession partielle notamment).

II. Outils du contrôle

4 Au préalable, on relèvera que les LD comportent de nouveaux développements relatifs aux modalités d'échanges d'informations entre les Autorités de concurrence de différents Etats membres de l'Union européenne pour des opérations avec des notifications multiples.

Incitation des entreprises à recourir à la pré-notification

5 L'ADLC l'a dit, elle a souhaité renforcer le recours à la pré-notification. Pour cela, elle s'engage désormais à faire un premier retour aux entreprises sur le nom du ou des rapporteurs chargés de l'examen du dossier et sur l'état de complétude du dossier en vue de sa notification formelle dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de l'envoi électronique d'un document de pré-notification.

Afin de rendre cette phase d'échanges informels plus attrayante, l'ADLC indique qu'elle peut être initiée par les entreprises non seulement quel que soit le degré d'aboutissement du projet, mais encore qu'elle n'est soumise à aucun formalisme en ce qui concerne les informations qui doivent être fournies à ce stade.

Si l'objectif des parties est de minimiser le risque d'incomplétude du dossier formel, la phase de pré-notification les oblige à fournir des informations aussi détaillées que possible concernant notamment les parties, la transaction envisagée et les marchés concernés.

Absence d'évolution sur l'accusé de complétude

6 Il est dommage que l'ADLC n'ait pas profité de ces nouvelles LD pour donner davantage de prévisibilité aux entreprises sur leur calendrier d'acquisition. Pour ce qui a trait à la complétude d'une notification, on regrettera l'absence d'évolution des LD sur la pratique de la délivrance tardive de l'accusé de réception d'un dossier complet, reçu parfois la veille de la décision d'autorisation. L'explication pratique donnée par l'ADLC (non reprise dans les LD) est que le système français ne lui permet pas (ou rarement) de suspendre le délai une fois celui-ci enclenché. Il reste que les LD se contentent de rappeler que cet accusé est délivré dès que la notification est complète, ce qui ne correspond donc que rarement à la réalité.

En outre, en matière de décisions de dérogation à l'effet suspensif accordées par l'ADLC, les LD précisent désormais que ces dérogations sont caduques d'office lorsque le dossier de notification n'a pas donné lieu à la délivrance de l'accusé de réception, mesure de caducité qui ne semble relever d'aucun texte. Quoi qu'il en soit, même si la situation de la dérogation est spécifique, elle témoigne de l'importance possible de cet accusé.

Relevons que la procédure de dérogation est aujourd'hui ouverte aux opérations intervenant sur un marché réglementé mais sans lancement d'une OPA ou aux opérations précédées d'une phase hors marché (cas notamment de l'acquisition de gré à gré d'une participation dite de contrôle entrainant une obligation légale de dépôt d'une OPA sur le capital restant).

Champ d'application de la procédure simplifiée

7 Une procédure simplifiée est déjà prévue depuis janvier 2011 pour les opérations qui ne sont pas susceptibles de poser de problèmes de concurrence. Elle se caractérise par un raccourcissement des délais d'examen (15 jours ouvrés au lieu de 25) et une décision d'autorisation simplifiée de l'ADLC indiquant simplement que « au vu des éléments du dossier, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés ».

Les LD précisent les conditions dans lesquelles les fonds d'investissement et les têtes de réseaux de grande distribution sont susceptibles de bénéficier de cette procédure.

Cependant, l'ADLC ne semble pas vouloir assouplir davantage les conditions d'éligibilité à la procédure simplifiée, alors que la Commission européenne a exprimé récemment son intention d'élargir le champ de cette procédure au niveau de l'UE en relevant notamment les seuils de parts de marché cumulées en dessous desquelles les parties peuvent déposer un dossier simplifié(1).

Sanction de la réalisation de la concentration en violation de l'interdiction de mise en œuvre anticipée ou en cas de défaut de notification

8 Les LD contiennent un rappel de la pratique décisionnelle particulièrement ferme de l'ADLC en matière de réalisation anticipée ou non notifiée d'une opération de concentration.

Pour l'ADLC, le non-respect de l'obligation de notification est une infraction à l'ordre public économique, grave par nature et ce, quels que puissent être les effets possibles sur la concurrence de l'opération projetée. Ainsi, la sanction pour absence de notification sera appliquée à supposer même qu'une décision ultérieure autorise l'opération de concentration. Cette fermeté à l'encontre du défaut de notification est également celle des instances de l'Union européenne, comme en témoigne, par exemple, l'arrêt du Tribunal sanctionnant la société Electrabel(2).

Des précisions sont encore apportées sur la prescription (qui est quinquennale), sur la personne à laquelle le manquement est imputable (la tête du groupe acquéreur et pas seulement le véhicule d'acquisition), ainsi que sur les déterminants de la sanction (entre autres, le caractère plus ou moins évident de la contrôlabilité de l'opération, les moyens – juridiques notamment – dont dispose l'entreprise ou le fait que celle-ci ait spontanément porté le manquement à la connaissance de l'ADLC, ce qui fait penser à une forme de « clémence »).

Suivi de la mise en œuvre des mesures correctives

9 Ayant fait le constat d'un défaut de mise en œuvre des engagements pris, dans certaines opérations, par les parties aux fins de l'obtention d'une autorisation sous conditions (notamment dans l'emblématique dossier concernant le rachat de TPS par Canal Plus), l'ADLC, à l'instar de la Commission européenne, a souhaité renforcer l'encadrement de ces mesures correctives.

L'objectif est que les parties ayant pris des engagements nécessaires pour l'autorisation d'une opération de concentration se dotent des moyens propres à en assurer la mise en œuvre et que l'ADLC puisse à tout moment en contrôler le respect.

10 L'ADLC rappelle le principe d'interprétation stricte des engagements validé par le Conseil d'Etat dans l'affaire Canal Plus(3) : tant le respect formel des engagements que le respect de leur finalité doit être assuré par les parties.

11 Comme c'était le cas dans les anciennes lignes directrices, les modalités du suivi sont à préciser dans la lettre d'engagements des parties.

L'ADLC est toutefois désormais beaucoup plus directive sur la forme et le fond de cette lettre :

  • Les parties sont invitées à présenter leurs engagements selon un modèle de lettre annexé aux LD (annexe G). Ce modèle comporte plus particulièrement des rédactions-types d'engagements structurels (de cession d'actifs notamment) pour lesquels l'ADLC confirme sa préférence. La rédaction des engagements comportementaux a, quant à elle, vocation à être spécifique à chaque cas d'espèce (étant précisé qu'une durée de cinq ans, éventuellement renouvelable, est exigée).
  • Il est également demandé aux parties de prévoir le recours à un mandataire indépendant et compétent afin de surveiller la bonne exécution des engagements structurels ou comportementaux et d'en rendre compte à l'ADLC. Ce qui n'avait vocation qu'à être exceptionnellement requis auparavant semble bien être devenu une exigence systématique. Un modèle de contrat de mandat est également annexé aux LD (annexe F).

III. L'analyse de fond

Déterminants de l'analyse des marchés

12Confirmation du recours au test du « monopoleur hypothétique » ou test « SNIPP »(4). L'ADLC confirme qu'elle entend conserver le test du monopoleur hypothétique comme cadre conceptuel pour la délimitation des marchés, tant en termes de produits ou services que géographique, en dépit du fait que ce test peut rarement être mis en œuvre en pratique en l'absence de données économiques disponibles à plus ou moins long terme.

L'ADLC reconnaît par là-même que la délimitation des marchés est une question de degré : pour appartenir à un même marché pertinent, les produits ne doivent pas simplement être substituables mais doivent être considérés comme « uffisamment substituables par un nombre suffisant d'acheteurs ».

La substituabilité de la demande reste le critère privilégié de la délimitation même si l'ADLC accepte, dans des cas particuliers, de délimiter le marché sur la base de la substituabilité de l'offre.

13Précisions concernant les indices quantitatifs et qualitatifs. Là encore, les LD transcrivent pour l'essentiel la pratique décisionnelle de l'Autorité depuis 2009. Certaines précisions méritent d'être relevées :

  • L'ADLC indique qu'elle appréciera au cas par cas la pertinence d'une segmentation entre ventes à distance (en ligne notamment) et ventes en magasins physiques ;
  • L'Autorité consacre de longs développements au positionnement commercial des produits, entre marques de fabricants (MDF) et marques de distributeurs (MDD) ;
  • Concernant la délimitation géographique des marchés et particulièrement des marchés locaux, l'ADLC explicite les méthodes utilisées dans sa pratique décisionnelle principalement centrée sur l'analyse de la zone de chalandise des magasins mais se dit ouverte au recours à des méthodes plus sophistiquées permettant de calculer les parts de marché du point de vue des clients. L'ADLC n'a en revanche pas saisi l'occasion de sa révision des LD pour confirmer la possibilité de prendre en compte les effets de substitution en chaîne conduisant à élargir les zones de chalandises des marchés locaux.

Incitation des entreprises à intégrer davantage d'analyse économique dans leur notification des opérations complexes

14 L'analyse économique est susceptible de venir au soutien de plusieurs aspects du dossier : afin de délimiter le marché pertinent et d'y apprécier le pouvoir de marché des parties, dans l'analyse concurrentielle des possibles effets négatifs de l'opération et dans celle des possibles gains d'efficacité susceptibles de contrebalancer ces risques.

L'ADLC se dit ouverte, en complément de l'analyse juridique, au recours à des outils économiques analytiques (dites « méthodes quantitatives ») et notamment à des tests quantitatifs fondés sur des modèles économiques reconnus (analyse des ratios de diversion ; tests UPP, GUPPI ou IPR), à l'initiative des parties et pour autant que la méthodologie retenue respecte ses « Recommandations pour la soumission d'études économiques », également publiées le 10 juillet sur son site internet.

Dans le cadre de l'analyse concurrentielle de fond, ces tests doivent permettre d'évaluer la probabilité d'un effet concurrentiel sur un marché de produits différenciés en aidant à apprécier la proximité concurrentielle des produits et services des entreprises concernées par l'opération.

En outre, les LD déplorent les développements « très limités » consacrés par les entreprises aux gains d'efficacité, alors qu'il y aurait « de bonnes raisons de penser que certaines opérations peuvent générer des gains d'efficience susceptibles de profiter aux consommateurs ».

L'ADLC invite expressément les parties à engager des discussions approfondies sur les gains d'efficacité très en amont et ce, non pas seulement dans le cas où l'ADLC envisage une phase d'examen approfondi.

IV. Développements particuliers consacrés aux réseaux de distribution

15 Les LD contiennent de nouveaux développements notamment relatifs aux réseaux de distribution, aux fonds communs de placement ou aux coopératives agricoles. Nous nous attarderons ci-après uniquement sur l'analyse de l'ADLC concernant les réseaux de distribution (annexe B).

Comme annoncé dans les lignes directrices élaborées en 2009(5), l'abaissement par la loi LME des seuils de contrôlabilité spécifiques au commerce de détail a entraîné un accroissement du nombre de notifications des opérations relevant du secteur de la distribution.

16Influence déterminante exercée par la tête de réseau susceptible de lui conférer un contrôle. L'ADLC attire l'attention des entreprises sur les situations de contrôle conjoint susceptibles de résulter, dans le cas de certains réseaux de distribution, de participations très minoritaires de la tête de réseau au capital des sociétés d'exploitation combinées aux stipulations des statuts-types et des contrats d'enseigne.

17Appréciation du pouvoir de marché d'un réseau de distribution. L'ADLC rappelle, en l'illustrant par l'affaire « Monsieur Bricolage »(6), que l'analyse du pouvoir de marché d'un groupe de distribution a pour finalité d'évaluer les effets concurrentiels de l'opération. Cela conduit ainsi à prendre en compte tous les magasins adhérents dès lors que leur politique commerciale n'est pas suffisamment autonome à l'égard de la tête de réseau et ce, même lorsqu'aucun contrôle par celle-ci ne peut être établi (franchisés, concessionnaires, adhérents coopérateurs, etc.).

Pour apprécier l'autonomie commerciale des membres du réseau, l'ADLC retient des éléments tels que la participation à des campagnes promotionnelles, le respect de la politique de la tête de réseau en matière de communication publicitaire ou l'interdiction de modifier un point de vente sans l'autorisation de cette dernière.

18Analyse des opérations de gestion de réseaux en tant qu'opérations transitoires ou donnant droit à la mise en œuvre de la procédure simplifiée. L'ADLC indique qu'elle entend traiter comme simplement transitoire et en conséquence non-notifiable l'opération qui consiste pour la tête de réseau d'un groupement de commerçants indépendants à acquérir une société d'exploitation en vue de sa revente à de nouveaux exploitants.

Ainsi, si ce type d'acquisition confère bien à l'acheteur provisoire une influence déterminante (contrairement au cas du portage par un établissement financier), l'ADLC considère toutefois qu'une telle opération n'est pas notifiable dès lors que la revente est certaine, que le futur acquéreur est identifié et que la seconde opération intervient dans un délai inférieur à un an(7). Dans ce cas, la notification n'intervient qu'à l'issue de l'opération de revente au nouvel exploitant.

Pour ce qui est des autres opérations de gestion des réseaux (de distribution à dominante alimentaire et de distribution automobile notamment), l'ADLC rappelle que la procédure simplifiée a vocation à s'appliquer à ces opérations, pour autant qu'il s'agisse d'opérations n'entraînant pas de changement d'enseigne et que les parties remplissent les seuils de notification bas applicables au commerce de détail sans pour autant atteindre les seuils de notification classiques.


1 Comm. UE, Merger Simplifcation Project (Roadmap), COMP/A-2, 1/2013.

2 Trib. UE 12-12-2012 aff. 332/09. Sur cette décision, voir V. Coursière-Pluntz, « Contrôle des concentrations : gare à l'acquisition d'un contrôle de fait ! » : Options Droit et Affaires 30-1-2013.

3 CE 21-12-2012 n°353856 : BRDA 2/13 inf. 18.

4 Small but Significant Non-transitory Increase in Price : augmentation faible mais significative et non transitoire des prix. Le test du monopoleur hypothétique consiste à évaluer si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d'augmentation légère (de 5 à 10%), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés sur les territoires concernés.

5 Voir commentaire sur les lignes directrices 2009, D. Redon et B. Philippe, « Contrôle des concentrations : principaux apports des lignes directrices de l'Autorité de la concurrence » : BRDA 7/10 inf. 24.

6 ADLC n°10-DCC-01 du 12-1-2010 et CE 23 décembre 2010 n°337533 : RJDA 4/11 n°350.

7 Cette analyse est développée au nouveau point 74 des LD. Elle semble en contradiction avec le point 630 repris des anciennes lignes directrices en ce qui concerne le caractère notifiable de la première opération.

Article paru au Bulletin Rapide du Droit des Affaires (Editions Francis Lefebvre) du 17 septembre 2013

Auteurs

Redon Denis
Denis Redon
Associé
Paris
Virginie Coursiere-Pluntz
Virginie Coursière-Pluntz
Counsel
Paris