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Loi PACTE et gouvernance

Analyse des dispositions de la loi PACTE en matière de gouvernance

27/05/2019

La loi PACTE contient plusieurs dispositions en matière de gouvernance et notamment sur deux sujets particulièrement d’actualité que sont la parité et la rémunération.

La loi PACTE améliore la parité homme-femme dans les sociétés (art. 188 et 189)

La loi du 27 janvier 2011, dite loi « Copé-Zimmerman » (loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011), a instauré la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils avec l’obligation de respecter une proportion d’au moins 40 % de membres de chaque sexe. Cette obligation s’est tout d’abord imposée dans les sociétés cotées puis progressivement dans les sociétés répondant à certains critères de chiffre d’affaires et de nombre de salariés.

Cette loi a en effet permis la féminisation des conseils des sociétés françaises du SBF120 qui atteignent ou dépassent le seuil de 40 % de femmes. Ainsi, en 10 ans, le nombre de femmes dans les conseils est passé de 10 % en 2008 à plus de 40 % en 2018.

infographie parité hommes femmes conseils société sbf120

Lorsque la proportion de 40 % n’est plus respectée, le conseil doit régulariser la situation par des nominations qui seront ratifiées par la plus prochaine assemblée générale ordinaire. Toute nomination qui ne respecterait pas cette disposition serait nulle. Le non-respect de cette proportion de 40 % entraîne également la suspension du versement des jetons de présence, qui ne peut être rétabli, ainsi que le paiement d’arriérés, qu’une fois que la composition du conseil est redevenue régulière. 

Même si la composition des conseils des sociétés cotées satisfait ce seuil de 40 %, la loi « PACTE » a jugé utile de renforcer les sanctions en cas de non-respect de ce quota. Ainsi, l’article 189 modifie l’article L. 225-18-1 du Code de commerce en supprimant la phrase qui écarte aujourd’hui la nullité des délibérations auxquelles a participé un membre irrégulièrement nommé.

La féminisation des conseils du SBF 120 ne se retrouve pas dans les comités exécutifs (COMEX) et les comités de direction (CODIR) où la proportion de femmes dépasse à peine les 15%. Aujourd’hui, au sein de ce même indice, il y a à peine un peu plus d’une dizaine de femmes présidentes de conseil, directrices générales ou présidentes de directoire, même si cette tendance est à la hausse.

Afin d’améliorer la parité homme-femme au sein de l’exécutif, l’article 188 de la loi PACTE modifie l’article L. 225-53 du Code de commerce, relatif à la nomination des directeurs généraux délégués. Ainsi, le conseil d’administration sera en charge de déterminer un processus de sélection garantissant la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. L’article L. 225-58 du Code de commerce est également modifié afin de spécifier que la composition du directoire s’efforce de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

Loi PACTE : fin des jetons de présence pour les administrateurs et l’arrivée des BSPCE (art. 103 et 185)

Jusqu’alors, en rémunération de leurs fonctions, les membres des conseils percevaient des jetons de présence dont le montant global était décidé par l’assemblée générale et le mode de répartition par le conseil. Le code de gouvernement d’entreprise Afep-Medef recommande que les modalités de répartition tiennent compte de la participation effective des administrateurs au conseil et dans les comités et comporte donc une part variable prépondérante.

Aujourd’hui, au sein du SBF120, la grande majorité des sociétés verse des jetons en fonction de l’assiduité et, comme le recommande le code Afep-Medef, la part variable est prépondérante par rapport à la part fixe annuelle. Les membres et présidents de comités reçoivent des jetons supplémentaires et certaines sociétés attribuent également des jetons de présence additionnels aux administrateurs résidant à l’étranger. Ceci peut être un moyen indirect de compenser le montant de la rémunération versée aux administrateurs qui est inférieur à celui de nos voisins européens : Italie, Allemagne et Royaume-Uni notamment.

L’article 185 de la loi PACTE remplace dans le Code de commerce le terme de « jetons de présence », que certains trouvaient un peu désuet et ne reflétant pas vraiment la réalité puisque la rémunération des administrateurs comporte à la fois une part fixe et une part variable, par celui plus général de rémunération.

Autre nouveauté introduite par l’article 103 : la modification des articles L. 225-44 et L. 225-85 du Code de commerce afin de permettre aux membres du conseil de recevoir des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE). Ce nouvel outil de rémunération permettra notamment aux start-up de rémunérer correctement les administrateurs indépendants qui disposent souvent de compétences essentielles pour ces sociétés.

jetons de présence loi pacte

L’introduction du ratio d’équité dans la loi PACTE (art. 187)

L’article 187 introduit la communication du ratio d’équité par les sociétés cotées dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise présenté à l'assemblée générale annuelle par le conseil d'administration. Il s’agit du ratio d’équité entre le niveau de la rémunération des dirigeants mis au regard de la rémunération moyenne des salariés à temps plein de la société et du ratio d’équité entre le niveau de la rémunération des dirigeants mis au regard de la rémunération médiane des salariés à temps plein de la société et des mandataires sociaux. L’évolution de ce ratio au cours des cinq derniers exercices devra également être indiquée afin de permettre la comparaison.

Après l’introduction en France du « Say On Pay » ou vote sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux, l’indication du ratio d’équité contribue à accroître la transparence sur la rémunération des dirigeants comme cela existe déjà aux Etats-Unis et au Royaume-Uni.

A ce jour, plusieurs questions se posent concernant l’élaboration de ce ratio et notamment sur les données à prendre en compte pour les salariés : faut-il uniquement prendre en compte les salariés sur le territoire français ou dans chaque pays où la société est implantée ?

Les nouvelles dispositions pour le « Say On Pay » de la loi PACTE (art. 198)

La loi PACTE habilite le Gouvernement à réformer par voie d’ordonnance dans le cadre de la transposition, de la Directive dite « Droits des actionnaires II » (Directive 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017) qui a été adoptée en réaction à la crise financière de 2008 et renforce le contrôle et la transparence au sein des sociétés.

Introduit dans un premier temps dans le code Afep-Medef puis dans le Code de commerce, en France, le « Say On Pay » se décompose en un vote annuel ex ante en assemblée générale sur les principes et critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments de rémunération des dirigeants mandataires sociaux puis en un vote ex post sur les rémunérations versées au cours de l’exercice écoulé.

La procédure française bien que complète ne répond pas aux exigences européennes et il sera donc nécessaire dans les prochaines semaines de modifier le dispositif du « Say On Pay ».

Article paru dans Lexbook - Revue Copyright Lexbase - Hebdo édition affaires Edition n°595 du 23/05/2019


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Véronique Bruneau-Bayard
Avocat
Paris