Marks & Spencer ou la réduction transfrontalière des pertes en droit européen : nouvelle jurisprudence

La question posée dans l'affaire Marks & Spencer est celle de la compatibilité avec le droit communautaire de la législation britannique en vertu de laquelle seules des filiales résidentes au Royaume-Uni (ou y disposant d'une succursale) peuvent transférer leurs pertes à leur société-mère, contribuable au Royaume-Uni.

Marks & Spencer, grande société britannique active notamment dans la vente au détail de vêtements, de produits alimentaires et d'articles ménagers, avait demandé en Grande-Bretagne un dégrèvement fiscal de groupe pour les pertes subies par ses filiales établies en Belgique, en Allemagne et en France qu'elle avait dû fermer en 2001.

Elle estimait que la différence de traitement réservée par la législation britannique en matière de transfert de pertes selon que les filiales étaient ou non résidentes au Royaume-Uni, était contraire aux dispositions du droit communautaires relatives à la liberté d'établissement.

Le juge britannique saisi du litige entre Marks & Spencer et le fisc britannique avait posé une question préjudicielle à la Cour de Justice le 16 juillet 2003, à laquelle la vient de répondre par un arrêt du 13 décembre 2005.

Cet arrêt est important par la réponse qu'il apporte au contribuable en cause et à la question du transfert international de pertes entre filiales et société-mère mais il marque ou annonce aussi une inflexion dans la jurisprudence fiscale de la Cour de Justice. Sans grande surprise, la Cour de Justice constate que le refus par une législation nationale de prendre en compte dans le chef d'une société-mère résidente des pertes subies par une de ses filiales parce qu'elle est établie dans un autre Etat membre, constitue une entrave à l'exercice par la société-mère de sa liberté d'établissement, en la dissuadant de créer des filiales dans d'autres Etats membres.

Toutefois, à la suite de l'examen qu'elle consacre aux justifications avancées par le gouvernement britannique (soutenu par de nombreux autres Etats-membres) ainsi qu'à la question de savoir si la législation britannique ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs qu'elle poursuit, la Cour dégage les conséquences suivantes:

• il est hors de question qu'une filiale non-résidente puisse transférer à sa société-mère résidant dans un autre Etat-membre, des pertes qu'elle a déjà utilisées dans l'Etat-membre où elle est établie. Ce n'est d'ailleurs là que l'application à des transferts internationaux d'une règle qui vaut pour tous les dégrèvements de groupe autorisés dans un même état : les mêmes pertes ne peuvent être utilisées deux fois ;
• les pertes doivent être prioritairement utilisées dans l'Etat membre d'établissement de la filiale. La société-mère britannique ne peut donc choisir celui des deux systèmes fiscaux, à savoir celui de son Etat ou celui de l'Etat-membre de l'établissement de sa filiale, qui lui offrirait le traitement le plus favorable des pertes de la filiale ;
• si la double utilisation des pertes et le choix du système fiscal le plus favorable ne sont pas autorisés, il n'en reste pas moins que selon la Cour, il serait disproportionné pour une législation fiscale nationale d'empêcher purement et simplement le transfert à une société-mère des pertes d'une filiale non-résidente, alors que pareil transfert serait autorisé pour les pertes d'une filiale résidente. Toutefois, la Cour impose alors aux contribuables, en l'occurrence la société-mère, de prouver que sa filiale établie dans un autre Etat-membre y a épuisé toutes les possibilités de prise en compte des pertes dans le système fiscal de cet Etat, tant au titre des exercices fiscaux antérieurs que des exercices futurs, tant par elle-même que par un tiers, notamment en cas de cession à ce tiers de la filiale.
  

Si au niveau du résultat, l'arrêt de la Cour rejoint finalement les conclusions de l'Avocat général rendues en avril 2005, la motivation soulève de très nombreuses questions. J'en relèverai brièvement trois :

A- Lorsque la Cour de Justice constatait l'existence d'une entrave ou d'une discrimination, elle analysait, généralement longuement, les justifications invoquées par les Etats et dans la très grande majorité des dossiers, elle concluait à l'inexistence de pareilles justifications, qu'il s'agisse de la cohérence du système fiscal national, du principe de territorialité, de la nécessité de préserver les recettes fiscales de l'Etat en cause ou d'éviter la fraude ou l'évasion fiscale.

Dans l'arrêt Marks et Spencer, au travers d'une motivation très elliptique, la nécessité de conjurer le risque d'évasion fiscale semble acceptée de manière extrêmement large, au point de justifier toute mesure qui aurait pour objectif d'empêcher des contribuables de profiter d'avantages fiscaux légalement offerts par les normes en vigueur dans un Etat-membre autre que celui dans lequel il réside.

Il est vrai que cette justification n'est acceptée dans l'arrêt que pour empêcher une société-mère de choisir le système fiscal dans lequel elle veut déduire les pertes de sa filiale non résidente mais on constatera que la Cour (sauf à la fin de l'arrêt et dans un autre cadre) ne reprend pas sa formule devenue traditionnelle, selon laquelle le risque d'évasion fiscale ne peut justifier une entrave que si la législation en cause a pour "objet spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait de contourner la loi fiscale".

B- De façon peut-être plus insidieuse, même si la Cour s'en défend expressément, on voit poindre comme justification possible, la nécessité pour un Etat d'empêcher la réduction de ses recettes fiscales.

Il est vrai que là aussi, cette justification (qui prend officiellement le nom de "préservation de la répartition du pouvoir d'imposition entre les Etats-membres") ne sert qu'à interdire à la société-mère résidente de choisir le système fiscal dans lequel elle va déduire les pertes. Toutefois, on ne peut s'empêcher de souligner l'incertitude qu'introduit ce raisonnement dans la jurisprudence de la Cour, surtout si l'on prend en compte les nombreuses déclarations faites par les gouvernements des Etats-membres, se plaignant des répercussions considérables sur leur budget des arrêts de la Cour en matière de fiscalité directe.

N'oublions pas que dans les débats qui ont conduit à l'adoption du traité constitutionnel, il avait été proposé d'interdire à la Cour de justice, de tirer quelque conséquence fiscale que ce soit des dispositions du traité relatives aux grandes libertés de circulation.

C- Enfin, même si c'est la partie de l'arrêt la plus favorable aux contribuables, on doit constater que la Cour, après avoir énoncé toute une série de justifications possibles de la mesure britannique, base finalement sa décision sur le seul critère de la proportionnalité, à savoir sur la question de savoir la mesure en cause ne va pas au delà des objectifs qu'elle poursuit.

C'est sur cette base que l'utilisation des pertes sera finalement possible dans un système fiscal donné, même si ce n'est pas nécessairement le plus favorable, mais sur un plan plus général, on ne peut s'empêcher de penser que l'utilisation à ce point déterminante de la proportionnalité dans ce genre de dossier risque de rendre la jurisprudence beaucoup moins prévisible, beaucoup plus dépendante de cas individuels, finalement moins objective.

Quelques éléments apparemment périphériques renforcent par ailleurs ce sentiment d'incertitude : la longueur exceptionnelle du délibéré, puisque les conclusions de l'Avocat général datent du mois d'avril, le fait exceptionnel que huit gouvernements sont intervenus dans la procédure, ce qui indique que la nouvelle attitude des Etats se marque non seulement sur le plan politique mais aussi sur le plan judiciaire, la brièveté (to say the least) de la motivation qui fait penser à l'arrêt D du mois de juillet dernier où la Cour a refusé en quelques lignes l'application de la clause de la nation la plus favorisée et enfin , aussi comme dans l'affaire D, le fait que la Cour sinon au niveau du résultat, en tout cas fondamentalement au niveau de la motivation, s'est écartée des conclusions de son Avocat général.

Le ciel s'éclaircirait-il pour les Etats membres.

La plupart d'entre eux ont toujours étaient d'avis que le marché unique ne pouvait pas limiter leur souveraineté fiscale.

La jurisprudence de la Cour de Justice leur avait rappelé que les systèmes fiscaux nationaux pouvaient être sources d'importantes distorsions de concurrence, de discriminations ou d'entraves à la création d'un grand marché.

L'arrêt Marks & Spencer pose en tout cas la question de savoir si les Etats-membres ne vont pas bénéficier, aux yeux de la Cour, de nouvelles circonstances (très ?) atténuantes. Article paru dans la revue Option Finance le 2 janvier 2006


Authors:

Melchior Wathelet, Of Counsel