Fort du constat de l'insuffisante présence des organisations syndicales dans les petites et moyennes entreprises, la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social a étendu la possibilité pour les représentants élus du personnel de conclure des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux. Cette brèche d'apparente importance dans le monopole syndical en matière de négociation collective a dû toutefois tenir compte de deux impératifs qui ont conduit à en limiter la portée. Le premier d'ordre juridique, tient à l'interprétation par le juge constitutionnel de la liberté syndicale et du principe de participation posés aux alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946. Dans sa décision n°96-383 DC du 6 novembre 1996, le Conseil constitutionnel considère en effet que "les salariés désignés par la voie de l'élection ou titulaires d'un mandat assurant leur représentantativité, peuvent également participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représenatives". Ce principe est également affirmé dans les conventions n°87, 98 et 153 de l'Organisation Internationale du Travail.
A cette première limite s'ajoute une seconde d'ordre social : toute réforme qui conduirait à limiter substantiellement les prérogatives des organisations syndicales en matière de négociation collective au profit des représentants élus du personnel se heurteraient inévitablement à une résistance de ces mêmes organisations, tant ces prérogatives constituent pour celles-ci un instrument efficace de la défense - pour reprendre les termes de l'article L.411-1 du Code du travail qui définit l'objet des syndicats - des "intérêts matériels et moraux" des salariés. Dans ce contexte, on ne peut que constater la lente évolution du rôle des représentants élus du personnel en la matière.
La négociation collective par le comité d'entreprise avait déjà fait l'objet d'une consécration légale pour la mise en place d'un accord de participation, d'intéressement ou un accord portant création d'un plan d'épargne entreprise ou interentreprises. Dans ces matières, le comité est donc considéré comme un organe de représentation des salariés à part entière et est mis sur un pied d'égalité avec les syndicats, le choix de l'agent de négociation appartenant à l'employeur. Soulignons toutefois que cette ouverture a eu une portée limitée non seulement de par son objet, les accords d'épargne salariale, mais également en ce qu'elle n'a pas conduit à autoriser les représentants élus à conclure de véritables accords collectifs au sens des articles L.132-1 et suivants du Code du travail. Ceci étant, cette avancée a bénéficié à de nombreuses entreprises. Il a ensuite fallu attendre l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 pour que l'idée de la négociation par les élus prenne forme dans des domaines autres que ceux initialement prévus. Relevons à cet égard que les signataires de cet accord s'étaient accordés sur la nécessité de rechercher et de mettre au point des mécanismes permettant aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux d'accéder à la négociation sans remettre en cause le rôle que la loi donne aux organisations syndicales représentatives en matière de négociation. Telle que conçue, l'intervention des représentants élus du personnel devait donc être subsidiaire. C'est dans cette logique que s'est inscrite la loi n°96-985 du 12 novembre 1996. Cette dernière a ainsi temporairement autorisé les négociateurs de branche à décider, dans certaines circonstances, que les accords pouvaient être négociés avec des élus du personnel ou des salariés mandatés par une ou des organisations syndicales représentatives, sans que la loi exprime de préférence pour les uns ou les autres. Les lois Aubry n°98-461 du 13 juin 1998 et n°2000-37 du 19 janvier 2000 ont cependant marqué une rupture avec la logique qui se dessinait en conditionnant l'intervention des élus par l'absence de mandatement, de telle sorte que leur possibilité de négocier n'était que très subsidiaire. Mais plus encore, l'accord signé par les délégués du personnel devait être soumis à l'assentiment des salariés puis validé par une commission paritaire. Partant, les élus se voyaient implicitement dénier la qualité de "délégué" des salariés.
La loi du 4 mai 2004 marque un retour à la situation initiée par l'accord national interprofessionnel de 1995. Le principe selon lequel la négociation collective relève tout d'abord de la compétence des syndicats est réaffirmée avec force et constitue un élément essentiel de cette réforme, à telle enseigne que la négociation faisant intervenir d'autres agents est considérée comme "dérogatoire". Néanmois, l'idée selon laquelle l'absence d'interlocuteurs syndicaux ne doit pas constituer un obstacle à la négociation d'un accord collectif est affirmée et déclinée selon des modalités dont on doit à présent percevoir les difficultés d'application. Ainsi, alors que la loi du 12 novembre 1996 n'avait pas expriméde préférence entre les élus et les salariés mandatés et que la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 avait donné priorité à ces derniers sur les élus, la loi du 4 mai 2004 réalise une avancée en élevant les représentants élus du personnel au rang d'agents de négociation en l'absence de délégués syndicaux. En même temps qu'il ouvre une porte nouvelle, le législateur en donne les clés aux syndicats en leur confiant l'importante prérogative de décider de l'entrée en scène de ces nouveaux acteurs. A la lecture des dispositions de l'article L. 132-26 II du Code du travail 1, l'on constate en effet que les organisations syndicales conservent, en amont et en aval, le contrôle du dispositif permettant la conclusion d'accords d'entreprise avec les représentants élus du personnel. En dépit de ces garanties pour les organisations syndicales déclarées représentatives au plan national, ce dispositif a rencontré un faible succès. En effet et à ce jour, seules quelques branches professionnelles sont parvenues à la conclusion d'accords sur ce sujet2. L'objectif affiché par le législateur de renforcer la négociation collective dans les enreprises dépourvues de représentants syndicaux et donc loin d'être atteint. Aussi convient-il de s'interroger à présent sur les évolutions possibles du dispositif en tenant compte des impératifs d'ordre constitutionnel, lesquels ne paraissent imposer "ni la tutelle de la branche, si la subsidiarité de la négociation avec les élus" 3. Les marges de manoeuvre du législateur semblent en effet réelles si on observe, ainsi qu'il a été justement souligné 4, que le juge constitutionnel "met sur le même pied la représentativité élective et la représentativité syndicale".
La question du renforcement du dialogue social dans les entreprises dépourvues de représentants syndicaux est largement débattue par les acteurs et observateurs de la négociation collective. Sans reprendre de manière exhaustive les principales thèses en présence, l'on observe que celles-ci s'articulent principalement autour de deux axes : d'une part, l'idée d'un renforcement de la présence syndicale et de la légitimité des syndicxts dans les entreprises, d'autre part l'idée d'un renforcement des prérogatives des représentants élus du personnel. Pour notre part, nous nous limiterons à observer qu'une des raisons conduisant à ne pas pouvoir se satisfaire d'un statu quo en ce domaine a trait au choix du législateur en 2004 de traiter séparément la question de la "légitimité de l'accord collectif" et celle de la représentation des salariés. Le renforcement réel de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises semble difficilement pouvoir s'envisager indépendamment de la question de la représentation et donc de la légitimité des acteurs de la négociation. La recherche de légitimité mise en exergue par la loi Fillon aurait ainsi dû conduire à s'interroger sur le mode de représentation favorisant la légitimité des agents de négociation. Dans ce contexte deux pistes de réflexions semblent devoir être privilégiées. La première consiste en une meilleure prise en compte du principe de l'élection pour asseoir la légitimité des acteurs de la négociation et des accords signés par ceux-ci. L'élection est en effet un mode d'investiture démocratique qui confère une légitimité en ce qu'elle établit un lien direct entre les salariés et leurs représentants. Disposant d'une légitimité et d'une proximité avec les salariés leur permettant d'apprécier la réalité de leurs conditions de travail et de leurs attentes, les élus du personnel disposent ainsi de qualités évidentes et essentielles pour être érigés au rang d'acteurs à part entière de la négociation d'entreprise au même titre que les syndicats qui ont une "vocation naturelle" à négocier et à fédérer les intérêts des salariés en dépassant le particularisme d'entreprise. Ce faisant, cette idée d'une meilleure prise en compte du rôle des représentants élus dans le jeu de la négociation collective pourrait se traduire par un assouplissement des règles actuelles, notamment en ce qu'elles subordonnent à un accord de branche la conclusion d'accords avec les membres du comité d'entreprise ou les délégués du personnel. La possibilité pour les entreprises dépourvues de représentants syndicaux de négocier avec les représentants élus ne devrait en effet pas dépendre essentiellement de l'appartenance de l'entreprise à une branche professionnelle couverte par une convention collective ni de la bonne volonté des partenaires sociaux de la branche de leur conférer une telle prérogative. Aussi l'idée d'autoriser les entreprises à négocier avec leurs représentants élus en l'absence d'accord de branche ou à l'issue d'un certain délai ouvert aux partenaires sociaux de la branche pour négocier mérite-t-elle d'être examinée. Un tel assouplissement pourrait s'accompagner d'un contrôle a posteriori plus (contrôle de l'accord avant son dépôt) ou moins (droit de présenter des observations) large par les organisations syndicales. La seconde piste de réflexion pourrait porter sur l'abandon, dans le domaine de la négociation collective, de la distinction entre les délégués élus et les délégués désignés afin de tendre vers leur complémentarité. Plusieurs propositions ont d'ores et déjà été faites en ce sens et notamment celle, qui mérite d'être soulignée, d'une "délégation de négociation d'entreprise". Cette dernière serait ainsi composée des délégués du personnel et, lorsque l'entreprise en est pourvue, des délégués syndicaux, l'accord ne pouvant être conclu que si la majorité des membres de cette délégation y consent. En tout état de cause, nombreuses sont les formules envisageables si l'on choisit d'emprunter cette voie 5. En définitive, l'on observe que la loi du 4 mai 2004 laisse le sentiment ambivalent de donner une place plus importante aux représentants élus du personnel en matière de négociation collective tout en soumettant cette intervention à des conditions restrictives dont les organisations syndicales possèdent la totale maîtrise. Le renforcement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises semble donc rendre nécessaire un meilleur rééquilibrage des prérogatives au profit des représentants élus du personnel, sans bien entendu méconnaître le rôle que doivent jouer les organisations syndicales. Une telle avancée pourrait s'accompagner d'un renforcement de la complémentarité de ces deux formes de représentation afin de donner une assise plus solide à la négociation collective, instrument normatif dont le législateur ne cesse d'étendre les domaines.
1 Sur l'encadrement de la négociation par les élus du personnel voir notamment "la négociation d'accords collectifs par des représentants du personnel ou des salariés mandatés", B. Teyssié, Dalloz, 2004, n°33, p.2383 ; Droit du travail Relations collectives, B. Teyssié, Litec, 4ème édition, p.371.
2 Peuvent à cet égard être citées les entreprises du secteur du travail temporaire (accord du 13 juillet 2005 et avenant du 5 juillet 2005), du négoce et de l'industrie des produits du sol (accords du 4 mars et du 26 avril 2005), des industries charcutières (accords du 1er mars et du 11 avril 2005), du négoce des combustibles (accord du 20 décembre 2004) ou encore de l'import-export (accords du 11 octobre et du 23 novembre 2005).
3 "Les exigences du Conseil constitutionnel ne justifient, à notre sentiment, ni la tutelle de la branche, ni la subsidiarité de la négociation avec les élus", Négociation collective: brève contribution au débat sur la réforme, P.-H. Atonmattéi, Droit social, janvier 2003, p.87
4 "Le Conseil constitutionnel et le droit à la négociation collective" M.-L.Morin, Droit social, janvier 1997, p.25
5 Voir également en ce sens les propositions du professeur P.-H. Atonmattéi, Négociation collective: brève contribution au débat sur la réforme, Droit social, janvier 2003, p.87 : Négociation collective et CE : vivement demain, Les cahiers Lamy du CE; n°9 octobre 2002, p.16.
Authors:
Pierre Bonneau, Avocat
