Nouveau régime du rachat d'actions : précisions sur la fixation du prix et le sort des actions rachetées et non utilisées

Le nouveau régime(1) prévu à l'article L. 225-209-2 du Code de commerce étend sensiblement les possibilités pour une société non cotée de racheter ses propres actions.

Deux particularités importantes attirent l'attention : la fixation du prix du rachat et le sort des actions qui n'auront pas été utilisées pour l'une des finalités choisie par l'assemblée et dans les délais initialement prévus. Le nouveau régime(1) prévu à l'article L. 225-209-2 du Code de commerce étend sensiblement les possibilités pour une société non cotée de racheter ses propres actions. Deux particularités importantes attirent l'attention : la fixation du prix du rachat et le sort des actions qui n'auront pas été utilisées pour l'une des finalités choisie par l'assemblée et dans les délais initialement prévus.

1. Il appartient à l'assemblée générale ordinaire de fixer le prix de rachat ou ses modalités de fixation

Faute de pouvoir bénéficier de la référence protectrice du cours de bourse, le législateur, soucieux de prévenir d'éventuels abus, a multiplié les précautions en prévoyant l'intervention de l'assemblée générale qui devra statuer au vu du rapport d'un expert indépendant et de celui des commissaires aux comptes.

Le prix du rachat, qu'il ait été directement fixé par l'assemblée ou calculé en application des principes quelle aura préalablement définis, devra être compris dans la fourchette déterminée par l'expert indépendant. Fixé en dehors de ces limites, le prix encourra la nullité, entraînant probablement celle du programme de rachat lui-même. L'assemblée est donc liée aux conclusions de l'expert, garant du caractère équitable du prix. Son intervention suscite des interrogations, en particulier sur l'étendue de sa liberté dans le choix des méthodes d'évaluation qu'il appliquera. Osons espérer que le décret attendu apportera des réponses. Les commissaires aux comptes devront quant à eux établir un rapport spécial faisant connaître leur appréciation sur les conditions de fixation du prix.

Multiplier les précautions multiplie également les coûts et les délais. Ces éléments seront certainement pris en compte si, pour une opération donnée, un arbitrage entre le nouveau et l'ancien régime de rachat d'actions devait être fait(2).

2. Les actions rachetées ne doivent être utilisées que pour la finalité choisie par l'assemblée au moment de l'autorisation du rachat

L'assemblée a la possibilité de modifier cette finalité « en cours de route », à moins qu'elle n'ait prévu dès le départ la possibilité de « recycler » les actions qui n'auraient pas été utilisées dans le but initialement fixé(3).

Si la société n'utilise pas les actions rachetées pour l'une des finalités annoncées et dans les délais qui sont prévus pour chacune d'elles, alors elles sont annulées de plein droit. Cette sanction couperet et brutale soulève une difficulté originale puisqu'en la matière la sanction se limitait jusqu'ici à l'obligation de s'en défaire et à défaut, de les annuler(4). Il est probable que la pratique préconisera que l'assemblée générale extraordinaire, voire le dirigeant sur délégation, prenne acte de l'annulation de plein droit et constate la réduction corrélative du capital. Une autre possibilité serait que le dirigeant, en vertu d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire autorisant l'annulation d'actions dans la limite de 10% au capital par périodes de 24 mois ainsi que le prévoit le nouveau texte(5), décide de les annuler avant que la sanction ne tombe(6). Le recours à cette annulation « volontaire » permettra ainsi d'écarter celle qui opère de plein droit.

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1. L'application de ce régime est reportée à la publication du décret relatif à l'expert indépendant.
2. Le nouveau régime se juxtapose en partie aux dispositions déjà existantes pour les opérations de rachat en vue de leur attribution aux salariés prévues à l'article L. 225-208 du Code de commerce ou en vue de les annuler prévues à l'article L. 225-207 du Code de commerce.
3. H. Le Nabasque, RDS 2012, p. 271.
4. Article L. 225-214 C. corn.
5. Alinéa 10 du nouvel article.
6. En ce sens, cf. note 3.