Ouverture à la concurrence des jeux en ligne : la CJCE sème le trouble

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a rendu le 8 septembre un arrêt qui soulève des interrogations à quelques jours de l'examen du projet de loi de libéralisation des jeux en ligne (paris sportifs et jeux de hasard) qui doit venir en discussion à l'Assemblée Nationale en première lecture les 7 et 8 octobre prochains.

Le projet de loi déposé par le gouvernement français

Depuis de nombreux mois, la France subissait des pressions persistantes de la part de la Commission européenne en vue d'ouvrir à la concurrence ce secteur. A cet égard, la Commission a adressé à la France le 27 juin 2007 un avis motivé aux termes duquel elle estimait contraire au droit communautaire les restrictions françaises en matière de paris sportifs et hippiques. Ce rappel à l'ordre s'inscrivait dans le cadre de procédures également engagées à l'encontre de douze autres Etats membres.

Au printemps 2008, la France s'est donc engagée à libéraliser partiellement le secteur des jeux dont l'encadrement ne fait l'objet d'aucune harmonisation au sein de l'Union européenne.

En conséquence, le gouvernement français a déposé un projet de loi que la Commission européenne ne trouve pas assez libéral et qui prévoit une ouverture à la concurrence limitée aux seuls paris et jeux sur Internet, tout en accompagnant cette libéralisation de mesures de régulation extrêmement contraignantes.

Plus précisément, ce projet de loi débute par un rappel des objectifs de la régulation envisagée en matière de protection de l'ordre public (lutte contre le crime organisé, la fraude et le blanchiment), de préservation de l'ordre social (protection des mineurs et des publics fragiles) et prévention des phénomènes d'addiction.

Sur cette base, le projet de loi n'ouvre à la concurrence que certains types de paris et de jeux organisés exclusivement sur Internet (paris sportifs à côte fixe, paris hippiques mutualisés et poker).

Aux termes du projet gouvernemental, seuls les opérateurs agréés par une autorité administrative indépendante (dénommée l'Autorité de régulation des jeux en ligne) seront autorisés à proposer en France des sites Internet de tels jeux et paris en ligne. Un agrément distinct devra être obtenu pour les paris hippiques, les autres paris sportifs et le poker, chaque agrément étant délivré pour une durée de cinq ans.

Pour pouvoir bénéficier d'un ou plusieurs de ces agréments, les opérateurs devront respecter d'importantes obligations. En particulier, ils devront avoir recours à un site Internet avec une extension en ".fr", s'assurer de l'identité, de l'âge et de l'adresse des joueurs, se conformer à un encadrement strict des taux de retour aux joueurs et tenir une comptabilité séparée pour chacun des jeux et paris qu'ils proposeront. Par ailleurs, ces opérateurs devront obligatoirement être établis dans un Etat membre de l'Union européenne.

Enfin, il est prévu que l'Autorité de régulation des jeux en ligne pourra prononcer des sanctions, notamment pécuniaires, à l'encontre des opérateurs agréés qui ne respecteraient pas leurs obligations.

Ce projet de loi devrait être adopté d'ici la fin de l'année et bon nombre d'opérateurs ont déjà fait connaître leur intention de se positionner sur ce secteur (groupes de media, organisateurs de manifestations sportives, fédérations sportives, casinos, etc).

Pour autant, certains acteurs qui agissent déjà légalement depuis d'autres Etats de l'UE à la réglementation plus favorable n'ont pas attendu le changement de législation française pour proposer leurs services aux internautes français. Ils ont obtenu devant les tribunaux français la cessation de toute poursuite pénale pour violation du monopole en s'appuyant sur la position de la Commission et croyaient ainsi pouvoir continuer à exercer en France leurs activités sans attendre la modification de la loi française, prenant ainsi un avantage concurrentiel décisif.

C'est dans ce contexte que la CJCE a considéré le 8 septembre, à propos du monopole portugais qui est strictement identique à celui qui existe en France, qu'un tel monopole n'était pas contraire aux règles du Traité CE relatives à la liberté de prestation de services (CJCE, 8 septembre 2009, Liga Portugesa de Futebol Profissional, C-42/07).

L'arrêt de la CJCE

Dans cette affaire, la CJCE était saisie d’une question préjudicielle qui lui avait été posée dans le cadre d’un litige pénal portant sur des amendes qui avaient été infligées par l’Etat portugais à la ligue portugaise de football et à l’opérateur de paris en ligne Bwin pour infraction au monopole sur les jeux de hasard. En effet, l’opérateur Bwin, établi à Gibraltar, avait conclu un contrat de parrainage avec la ligue nationale de football comportant de la publicité pour cet opérateur sur les maillots des joueurs et dans les stades, ainsi qu’un lien depuis le site de la ligue vers celui de Bwin, permettant aux consommateurs portugais d’utiliser les services de jeux et paris offerts par cet opérateur.

Pour échapper à la sanction et, plus stratégiquement, faire déclarer la loi portugaise incompatible avec le droit communautaire, Bwin et la ligue soutenaient que ces règles étaient contraires aux règles du Traité CE relatives à la liberté de prestation de services en ce qu’elles interdisaient à un opérateur, exerçant une activité parfaitement licite dans l’Etat de l’Union européenne dans lequel il était établi, de proposer ses services via Internet à des consommateurs établis dans un autre Etat.

Plusieurs remarques s’imposent quant à la portée de cet arrêt.

Tout d’abord, la CJCE donne un coup d’arrêt très net à l’évolution jurisprudentielle initiée en 2003 par l’arrêt Gambelli (CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, C-243/01), dans lequel certains, dont la Commission européenne, avaient cru voir une condamnation de principe de toute forme de monopole en matière de jeux de hasard.

Cet arrêt, par la rédaction très générale de son dispositif, peut être lu comme validant toute législation nationale instaurant une forme de monopole des jeux, au moins sur Internet.

Cela étant, une autre lecture de l’arrêt, plus nuancée, est également envisageable.

En effet, en matière de libertés d’établissement et de prestation de services, le droit communautaire permet aux Etats membres de maintenir des règles nationales restrictives à la condition que celles-ci soient justifiées par un motif d’intérêt général suffisant et qu’elles ne soient pas discriminatoires, ni disproportionnées. Mais la Cour contrôle également la capacité concrète de la législation en cause à répondre à l’objectif que s’est assigné l’Etat membre en cause, c’est-à-dire, selon les propres termes de la Cour le caractère « systématique et cohérent » de la législation en cause.

Or, s’agissant de l’affaire portugaise, la Cour a effectivement, dans le corps de l’arrêt, examiné si concrètement, le dispositif portugais permettait de lutter réellement contre la fraude, motif justificatif invoqué par le Portugal. Dans la mesure où un tel exercice n'était pas nécessaire compte tenu des termes très généraux employés par la CJCE dans le dispositif de l'arrêt, les tenants d’une lecture plus mesurée ne manqueront pas de relever ce point pour singulariser cette affaire portugaise des autres dossiers actuellement en cours.

On se rappelle ainsi que, s’agissant de la France, la Commission européenne avait, pour justifier l’engagement d’une procédure en manquement, considéré que celle-ci ne pouvait « invoquer la nécessité de limiter l’accès de ses citoyens aux services de paris si, dans le même temps, elle les incite[ait] à participer aux loteries nationales, aux jeux de hasard ou aux paris qui bénéficient aux finances de l’État [via la publicité pour les jeux organisés par La Française de Jeux ou le PMU] » (Cf. communiqué de presse de la Commission du 27 juillet 2007, IP/07/909).

Aussi le fait que la législation française ne soit pas apte à répondre aux motifs justificatifs que la France avait choisi de mettre en avant pour justifier ses règles nationales pourrait, dans une lecture a minima de la porté de l’arrêt, demeurer un argument pertinent quant à la contrariété du régime français au droit communautaire.

Ses répercussions possibles

Quoi qu’il en soit, cet arrêt jette un pavé dans la marre un mois à peine avant le début des débats parlementaires sur le projet de loi français.

Malgré le démenti du gouvernement sur toute remise en cause du principe même de l'ouverture à la concurrence, on ne peut, en effet, que s'interroger sur le sort qui sera réservé par les parlementaires à ce projet, l'opposition parlementaire s'étant d'ores et déjà emparée du sujet.

Un intense lobbying quant à la portée de cet arrêt ne manquera donc pas d'avoir lieu dans les couloirs du Parlement, ce qui rendra le sort du projet de loi encore plus dépendant de considérations politiques.

En attendant, les opérateurs établis à l'étranger qui n'avaient pas attendu la modification de la loi pour se lancer sur le marché français - et qui avaient fait l'objet de poursuites pénales finalement suspendues il y a plusieurs mois en raison notamment de la position de la Commission - voient à nouveau leur situation fragilisée.

Auteurs:

Claire VANNINI et Benoît PHILIPPE, Avocats au sein de l'équipe "Réglementations économiques, Concurrence, Droit européen et Douane", sont tous deux plus particulièrement spécialisés sur les questions liées à la libéralisation et à l'ouverture à la concurrence des monopoles (télécoms, énergie, transport et services postaux).