Preuve des pratiques anticoncurrentielles : la loyauté s'impose aux entreprises

Aucun texte ne réglemente la production des preuves par les parties à l'occasion de procédures suivies devant le Conseil de la concurrence, sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce (ententes et abus de domination).

Saisie pour la première fois de la question, la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de juger que «l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve»(Arrêt du 3 juin 2008).

Pour établir la réalité d'une entente sur les prix et infliger des sanctions pécuniaires aux entreprises contrevenantes, le Conseil de la concurrence avait accueilli à titre de preuve des enregistrements de communications téléphoniques produits par une entreprise victime des pratiques anticoncurrentielles. Se fondant sur sa mission de protection de l'ordre public économique, sur le caractère répressif des poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l'efficacité qui en est attendue, il avait estimé que ces enregistrements, produits par l'entreprise plaignante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient pas être écartés au seul motif qu'ils avaient été obtenus de façon déloyale. Ils étaient recevables dès lors qu'ils avaient été soumis à la contradiction et il appartenait au Conseil d'en apprécier la seule valeur probante. Cette position avait été approuvée par la Cour d'appel de Paris pour laquelle en l'absence de texte réglementant la production des preuves par les parties, le Conseil bénéficiait d'une autonomie procédurale tant à l'égard du droit judiciaire privé national qu'à l'égard du droit communautaire.

Raisonnement non suivi par la Cour de cassation : en se prononçant ainsi la Cour de Paris a violé le principe du droit au procès équitable posé par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

La Cour suprême applique donc au droit de la concurrence la solution éprouvée, en matière civile et commerciale, selon laquelle ne saurait constituer une preuve admissible la production d'enregistrements téléphoniques ou vidéo réalisés dans des conditions déloyales. Elle exclut que le caractère répressif des poursuites engagées devant le Conseil de la concurrence permette de s'inspirer des règles de procédure pénale, et particulièrement de l'article 427 du Code de procédure pénale qui pose le principe de la liberté des preuves. Sur la base de ce texte, la Chambre criminelle de la Cour admet en effet «qu'aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale». Pour autant la Cour suprême ne consacre pas l'application pure et simple des règles de procédure civile devant le Conseil car la cassation se fait au visa du seul article 6§1 de la CEDH sans qu'y soit associé l'article 9 du Code de procédure civile : elle paraît bien admettre la spécificité de la procédure antitrust dont l'objet n'est pas d'arbitrer entre des intérêts privés mais de sanctionner une pratique anticoncurrentielle au nom de la défense de l'ordre public économique.

En pratique la solution retenue aboutit à imposer aux opérateurs économiques la même exigence de loyauté dans la recherche et l'administration de la preuve d'une entente que celle requise de la part des enquêteurs. Reste à savoir comment ce principe s'inscrira dans les procédures de clémence (dénonciation des ententes).

Article paru dans la revue Option Finance le 27 octobre 2008