Une entreprise peut décider de collaborer avec une autorité de la concurrence dans le cadre d’un programme de clémence pour obtenir une immunité d’amendes en contrepartie de la révélation de sa participation à une entente. Mais en choisissant de s’engager dans cette voie, l’entreprise ne doit pas perdre de vue que le moindre écart pourra lui être reproché. La société Deltafina vient de l’apprendre à ses dépens en se voyant refuser le bénéfice d’une immunité totale d’amendes alors qu’elle avait été la première a révéler l’existence d’une entente.
Deltafina avait en effet pris l’initiative de révéler à la Commission européenne l’existence d’une entente sur le marché italien du tabac brut. Elle agissait ainsi dans le cadre du programme de clémence prévu par la Communication sur la coopération de 2002. En contrepartie de cette dénonciation, la Commission lui avait octroyé une immunité conditionnelle en lui indiquant qu’elle lui accorderait, au terme de la procédure administrative, l’immunité d’amendes au titre de sa participation à l’entente dénoncée, sous réserve qu’elle remplisse alors les conditions posées par la communication. Parmi ces conditions (reprises par la Communication de 2006 aujourd’hui applicable) figurait essentiellement celle d’apporter à la Commission « une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure administrative ».
Finalement, à l’issue de la procédure administrative, l’immunité définitive a été refusée à Deltafina au motif qu’elle avait violé son obligation de coopération en divulguant, de sa propre initiative et sans en avertir la Commission, aux autres membres de l’entente sa demande d’immunité, avant que la Commission n’ait eu l’occasion de procéder aux vérifications concernant l’entente en cause. Privée de toute immunité, Deltafina s’est alors vu infliger une amende de 30 millions d’euros pour sa participation à l’entente, ce montant tenant toutefois compte, à titre de circonstance atténuante, de la révélation spontanée de l’entente (réfaction de 50 %).
Cette décision vient d’être confirmée par le Tribunal de l’Union européenne qui valide ainsi la nécessité de la coopération totale exigée dans la politique de clémence de la Commission (arrêt du 9/09/11, Aff. T-12/06).
Le Tribunal souligne tout d’abord que l’immunité conditionnelle octroyée à l’entreprise qui dénonce la première une entente crée simplement, au bénéfice de cette entreprise, un statut procédural particulier, au cours de la procédure administrative ; cette immunité n’est toutefois aucunement assimilable à une immunité d’amendes, laquelle n’est accordée qu’en fin de procédure si les conditions prévues par la Communication sont alors remplies. L’entreprise ne saurait donc se prévaloir d’une quelconque confiance légitime en l’octroi d’une immunité définitive du seul fait qu’elle a initialement obtenu une immunité conditionnelle.
Le Tribunal rappelle ensuite que l’octroi d’une immunité totale d’amendes constituant une exception au principe de la responsabilité personnelle de l’entreprise pour violation des règles de concurrence, il est logique qu’en échange de cette immunité l’entreprise qui demande à en bénéficier apporte à l’enquête de la Commission une coopération « totale, permanente et rapide », ce qui implique une « collaboration véritable, complète et caractérisée par un réel esprit de coopération ». Dès lors tout comportement contraire à cette exigence de coopération véritable suffit à lui seul à caractériser une violation de l’obligation de coopération.
Or, Deltafina n’avait pas fait preuve d’un « esprit de coopération véritable » en omettant d’informer rapidement la Commission de la révélation à des tiers de sa procédure de clémence. En effet, la Commission avait ignoré ces circonstances pertinentes pour le déroulement de l’enquête pendant plus de deux ans après leur survenance.
Garder secrète l’introduction d’une demande d’immunité participe des exigences d’une véritable coopération destinées à ne pas alerter les concurrents afin de ne pas compromettre l’efficacité des vérifications entreprises par la Commission. Finalement ce n’est peut-être pas tant le fait d’avoir divulgué sa demande d’immunité qui est reproché à Deltafina que celui d’avoir procédé de sa propre initiative à cette divulgation et de ne pas avoir tenu la Commission informée. Quoi qu’il en soit la Communication de 2006 précise aujourd’hui expressément l’obligation de s’abstenir de divulguer l’existence de la demande de clémence avant la communication des griefs, sauf accord de la Commission en ce sens.
Par Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat
Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 12 décembre 2011
