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Programmes de conformité concurrence : un remède perturbé par la clémence et l'absence de secret professionnel interne

12/03/2012


Par un document-cadre publié le 10 février 2012 après consultation publique, l'Autorité de la concurrence (ADLC) vient de faire connaître son approche sur les programmes de conformité-concurrence.

1. Les objectifs

Ces outils internes sont peu à peu développés ou renforcés par certaines grandes entreprises. Ils visent à rappeler les règles essentielles du droit de la concurrence à l'ensemble du personnel, à s'engager, à s'y conformer et à assurer leur diffusion au sein de l'entreprise au travers notamment de campagnes de formation, dans le but de réduire l'exposition de l'entreprise aux risques d'infractions.

Les programmes de conformité dépassent souvent la seule sphère du droit de la concurrence et irriguent d'autres réglementations, comme celles en matière de corruption, de protection des données personnelles, de fiscalité ou de droit de l'environnement ou financier.

Pour l'ADLC,deux objectifs sont déterminants : « prévenir les risques d'infractions d'une part ; donner les moyens de détecter et de traiter les cas d'infraction qui n'ont pas pu être évités, d'autre part », l'ADLC souhaitant que le programme soit non seulement pédagogique mais s'accompagne aussi de mesures de suivi.

Il s'agit donc pour les opérateurs économiques de veiller à faire connaître les règles du droit de la concurrence, définir les bonnes pratiques, mettre en garde les employés sur les mauvaises et enfin remédier aux éventuelles difficultés rencontrées. Mais un programme de conformité, c'est aussi faire savoir aux concurrents, fournisseurs et clients, les valeurs affichées par l'entreprise en droit de la concurrence.

La mise en place de tels programmes relève de l'initiative de l'entreprise. Elle n'est pas obligatoire, sauf s'ils font partie d'engagements pris par l'entreprise auprès de l'ADLC, par exemple dans le cadre d'une procédure de non-contestation des griefs.

2. Les ingrédients

Pour l'ADLC,même s'il n'existe pas de programme-type, les cinq éléments fondamentaux suivants, accessibles dans l'entreprise sur un support papier ou numérique, doivent être réunis pour l'efficacité d'un programme :

« - l'existence d'une prise de position claire, ferme et publique des organes de direction et de l'ensemble des dirigeants et mandataires sociaux ;
- l'engagement de désigner une ou plusieurs personnes chargées au sein de l'entreprise du programme de conformité ;
- l'engagement de mettre en place des mesures effectives d'information, de formation et de sensibilisation ;
- l'engagement de mettre en place des mécanismes effectifs de contrôle, d'audit et d'alerte ;
- l'engagement de mettre en place un dispositif effectif de suivi. »

Consciente de la charge constituée par un tel programme, l'ADLC admet que ces éléments pourront être « substantiellement adaptés » lorsque l'entreprise est une PME.

En pratique, l'adoption de ces codes de conduite interne peut se heurter à d'autres règles, notamment celles relevant du droit du travail ou de la réglementation informatique et libertés. Ainsi la prévision de sanctions disciplinaires en cas de violation des règles de concurrence devra se combiner avec la règle de proportionnalité de la sanction à la situation.

Le communiqué de l'ADLC conduit à la mise en place de programmes contraignants eu égard notamment aux mesures de suivi, d'alerte ou d'audits exigées qui requerraient le bénéfice de la confidentialité. Or, un audit interne, à ce jour non couvert par un secret professionnel opposable en cas de visites d'une Autorité de concurrence, est une véritable problématique.

3. Les effets

La principale perspective pour l'entreprise est, indépendamment du communiqué, une diminution des risques de violation du droit de la concurrence et de leurs conséquences (sanction financière, action en réparation, réputation de l'entreprise, etc.).

Dans le cas où une infraction a été commise, l'ADLC considère que l'existence d'un programme de conformité ne constitue en soi une circonstance ni atténuante ni aggravante. Elle estime toutefois que le non-respect d'un programme pourrait justifier la mise en cause des mandataires sociaux ou des dirigeants sur le terrain pénal (art. L. 420-6 C. Com) et, le cas échéant, si le programme résultait d'engagements convenus dans une procédure de non-contestation, le prononcé d'une sanction pécuniaire.

Plus attendu dans le communiqué est le sort de l'entreprise découvrant une violation des règles de la concurrence grâce à son programme.

L'ADLC distingue selon que la pratique identifiée est ou non admissible à la procédure de clémence (auto-dénonciation de l'entreprise en vue d'une réduction totale ou partielle de la sanction). Si la pratique en est exclue (abus de position dominante ou ententes verticales notamment avec les distributeurs), l'entreprise pourra bénéficier d'une circonstance atténuante lors de la détermination de sa sanction si elle démontre avoir mis fin à la pratique de sa propre initiative avant toute ouverture d'enquête. En revanche, si la pratique relève d'un accord horizontal secret ou cartel, il appartient à l'entreprise dotée d'un programme de conformité d'engager une demande de clémence. LADLC précise toutefois désormais que l'entreprise peut, à défaut, avoir recours à la procédure de non-contestation des griefs.

Cette avancée de l'approche de l'ADLC ne satisfaisait qu'à moitié. Il ne nous semble pas illégitime de considérer que le fait de stopper spontanément la pratique avant toute enquête grâce à un programme puisse être récompensé.

Ainsi, même si la situation n'est pas totalement transposable, on sait que les lignes directrices de la Commission européenne sur le calcul des amendes prévoient que le fait de mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles, certes à l'exception des ententes horizontales secrètes mais après une enquête de concurrence, peut être qualifié de circonstance atténuante. La position de l'ADLC paraît témoigner de la volonté de toujours privilégier la procédure de clémence, laquelle répond pourtant à des objectifs distincts de ceux de la conformité. En effet, si l'entreprise démontre qu'elle a mis fin, grâce à son programme, avant toute enquête à des pratiques anticoncurrentielles, quelle que soit leur qualification, c'est bien l'efficacité du programme qui est avérée : l'entreprise devrait alors bénéficier d'une prime pour avoir mis en place un programme efficace, sa situation individuelle justifiant cela. Soulignons que la mise en place d'un programme de conformité ou son amélioration peuvent aussi être envisagées à l'occasion d'une procédure de non-contestation des griefs, laquelle vient de faire elle aussi l'objet d'un communiqué de procédure le 10 février 2012.

Dans ce cas, l'entreprise pourra bénéficier d'une réduction de sanction supplémentaire pouvant atteindre 10 %. Enfin, l'intérêt des autorités de la concurrence pour les programmes de conformité n'est pas limité au niveau national, comme en témoigne la brochure de la Commission européenne de novembre 2011, intitulée « Compliance matters », qui montre la volonté européenne d'encourager ces programmes.


Par Denis Redon, avocat associé

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance le 12 mars 2012

Auteurs

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Denis Redon
Associé
Paris