Home / Publications / Réforme de la commande publique : publication du...

Réforme de la commande publique : publication du décret relatif aux marchés publics | Flash info Contrats Publics

31/03/2016

Référence :
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Le décret du 25 mars 2016, publié au Journal officiel du 27 mars, poursuit la refonte des dispositions relatives au droit des marchés publics initiée par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui transpose en droit interne les directives européennes "marchés publics" (cf. flash info du 24 juillet 2015). Ses dispositions sont éclairées par cinq avis publiés également le même jour, relatifs aux seuils de procédure, à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique, à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics, à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics et aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques.

Ce décret a vocation à régir l’ensemble des marchés publics soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015, à l’exception des marchés publics de défense et de sécurité (art. 1er) qui sont quant à eux soumis à un autre décret (décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité).

Le décret entrera en vigueur le 1er avril 2016, en même temps que l’ordonnance du 23 juillet 2015 (art. 188). Ses dispositions s’appliqueront aux marchés publics pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence aura été envoyé à la publication à compter de cette date (sans que le texte prévoie une application aux contrats en cours des dispositions relatives aux avenants, comme c'était le cas de l’ordonnance du 29 janvier 2016 en matière de concessions).

Il précise les modalités de passation et d’exécution des marchés et achève l’entreprise de réorganisation des contrats de partenariat, renommés marchés de partenariat.

Sans prétendre à l’exhaustivité, quelques évolutions importantes du texte par rapport au régime juridique actuellement en vigueur vous sont présentées ci-après.

1 – Assouplissements et précisions en matière de passation

Le décret clarifie certaines étapes de la passation des marchés publics, notamment les échanges entre l’acheteur et certains opérateurs économiques pour la préparation des marchés publics, encadrés à l’article 4. Le terme de "sourçage" utilisé par la version du décret soumis à concertation publique a disparu ainsi que les offres spontanées ; ces dernières devraient néanmoins rester envisageables sous les mêmes restrictions qu’antérieurement (voir par ex. vade-mecum des marchés publics, édition 2015, p. 54).

En matière de publicité, la publication des avis de marché sur le profil d’acheteur est supprimée, ce support restant néanmoins utilisé pour les avis de pré-information des pouvoirs adjudicateurs et les avis périodiques des entités adjudicatrices (art. 31 et s.).

Pour ce qui concerne les procédures de passation, il sera désormais possible d’avoir recours à une procédure adaptée pour les marchés publics de services sociaux et d’autres services spécifiques (cf. avis publié au Journal officiel du 27 mars 2016), et ce quel que soit leur montant (art. 28).

Les marchés publics de services juridiques de représentation et ceux relatifs au conseil juridique en préparation d’une procédure juridictionnelle seront, quant à eux, exclus du champ d’application de certains articles du décret (mais pas soustraits aux règles de l’ordonnance… cf. sur le sujet CE, 9 mars 2016, req. n° 393589, publié aux Tables ; art. 29).

Le décret élargit par ailleurs de façon notable les possibilités de recours à la négociation. Les pouvoirs adjudicateurs pourront ainsi recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif lorsque leur besoin ne pourra pas être satisfait en recourant à des solutions immédiatement disponibles, lorsqu’il consistera en une solution innovante ou lorsque le marché public ne pourra pas être attribué sans négociation préalable en raison de sa complexité, de son montage juridique ou financier ou des risques qui s’y attachent (art. 25-II). Ces procédures avec négociation pourront également être utilisées sans autre justification lorsque le marché intègrera des prestations de conception, notamment dans l’hypothèse de marchés globaux.

En outre, le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est possible pour les marchés d’une valeur inférieure à 25 000 euros HT. Cette possibilité est également reconduite dans certaines hypothèses, notamment lorsque, pour des raisons techniques, un seul opérateur économique déterminé peut fournir les prestations. Le décret précise désormais que tel est notamment le cas pour les ventes ou baux en l’état futur d’achèvement (VEFA ou BEFA) portant sur une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble et assortis de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire (art. 30). Cette possibilité s’applique donc à certaines VEFA et à certains BEFA autorisés par la jurisprudence (CE, 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, n° 57679, publié au Recueil, p. 41) qui, dans ce cas, sont considérés comme des marchés publics par le décret.

En matière d’appel d’offres ouvert, les nouvelles dispositions autorisent les acheteurs à examiner les offres avant les candidatures, ce qui permettra aux acheteurs de ne vérifier que la candidature du soumissionnaire ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette vérification devra en revanche s’effectuer de manière impartiale et transparente, de sorte que le marché ne soit attribué à un soumissionnaire dont la candidature aurait dû être rejetée (art. 68).

L’objectif du décret est ensuite de favoriser la dématérialisation des procédures, compte tenu de l’échéance prochaine de 2018. En effet, la mise à disposition des documents du dossier de consultation des entreprises (DCE) sous forme électronique et les échanges électroniques avec les candidats seront obligatoires à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat, et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, sous réserve de diverses dérogations (art. 39-IV et 41). Pour accélérer ensuite la dématérialisation, la signature électronique obligatoire des offres est abandonnée (art. 57-I), la possibilité de signature électronique du marché étant quant à elle maintenue (art. 102).

Enfin, en ce qui concerne les marchés globaux, les motifs techniques de l'actuel article 37 du Code des marchés publics autorisant le recours à un contrat de conception-réalisation sont repris par le décret. Par ailleurs, les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique dite loi "MOP" pourront utiliser les différentes procédures formalisées pour la conclusion d’un marché de conception-réalisation, avec l’intervention d’un jury (art. 91). Ce recours à un jury sera également applicable dans les mêmes conditions pour la passation d’un marché global de performance portant sur des travaux relevant de la loi "MOP" (art. 92).

Reste à noter l’intégration de diverses solutions jurisprudentielles, telles que le fait pour l’acheteur de se réserver la faculté de négocier en procédure adaptée (art. 27) ou encore l’obligation de mentionner dans les documents de la consultation les modalités de mise en œuvre des critères de jugement des offres (art. 62-IV).

2 – Une meilleure utilisation stratégique des marchés publics

Le décret élargit la possibilité d’utiliser des critères sociaux et environnementaux de jugement des offres (art. 62-II-2°) et permet d’attribuer le marché sur le seul fondement du critère du coût, en lieu et place du critère du prix. Ses dispositions reprennent, à cet égard, la définition de la notion de "coût du cycle de vie" issue de la directive du 26 février 2014, qui permettra aux acheteurs de prendre en compte, non seulement les coûts qu’ils supportent eux-mêmes, mais également ceux à la charge d’autres utilisateurs, voire les coûts imputés aux "externalités environnementales" des prestations, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée (art. 63).

L’acheteur pourra également rejeter une offre lorsqu’il établit qu’elle est anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables en droit de l’environnement, en droit social et du travail en vue notamment de lutter contre le dumping social (art. 60-II-2°).

3 – Un accès facilité aux marchés publics

L’un des objectifs principaux poursuivi par le décret est de faciliter l’accès aux marchés publics, ce qui se traduit par plusieurs mesures nouvelles.

Désormais, le pouvoir adjudicateur qui décide de ne pas allotir un marché public devra motiver son choix (dans les documents de la consultation au-delà des seuils de procédure formalisée ; dans les documents de procédure qu’il conserve, sinon). La possibilité pour un acheteur de limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même soumissionnaire est aussi introduite, en ligne avec la dernière jurisprudence administrative (art. 12 ; CE, 20 février 2013, n° 363656, publié aux Tables, p. 693).

Le décret introduit la possibilité de recourir au document unique de marché européen (DUME), établi conformément au modèle fixé par la Commission européenne (art. 49-I). Les acheteurs ne seront toutefois tenus d’accepter ce DUME que dans les procédures lancées à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1er avril 2018 pour les autres acheteurs. Enfin, à compter des mêmes dates, les candidats ne seront pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut se procurer directement, ou qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation lorsqu’il utilise la forme du marché public simplifié (art. 53-II ; conformément au programme national "dites-le-nous une fois"). Les acheteurs peuvent toutefois ouvrir, dès à présent, cette possibilité dans le dossier de consultation.

En outre, le décret prévoit que l’acheteur peut procéder à la vérification des capacités des candidats à tout moment de la procédure jusqu’à l’attribution, et demander à cet effet aux candidats des précisions ou explications (art. 55).

L’article 59 permet au pouvoir adjudicateur d'inviter tous les soumissionnaires à régulariser les offres irrégulières, y compris dans les procédures sans négociation.

Le décret renforce la traçabilité des procédures menées par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, notamment en prévoyant un accès libre, direct et complet aux données essentielles du marché public, à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public, à compter du 1er octobre 2018 (art. 107).

4 – Un encadrement des hypothèses de recours aux avenants

Le décret énonce de façon plus précise qu’auparavant les cas de recours aux avenants (art. 139).

Ainsi, en substance, les marchés publics pourront être modifiés, notamment lorsque cette possibilité aura été prévue par une clause contractuelle précise, lorsque les évolutions ne sont pas substantielles (le décret donne à cet égard des éléments de qualification) ou lorsqu’elles représentent un montant inférieur aux seuils fixés par le décret et moins de 15 % du montant initial du marché pour les marchés de travaux, 10 % pour les autres marchés. Dans la limite de 50 % du montant initial par modification (sauf détournement des obligations de publicité et de mise en concurrence bien sûr), un avenant est également envisageable sous certaines conditions strictes lorsque des travaux, services ou fournitures supplémentaires sont devenus nécessaires.

L’article 139 encadre par ailleurs les modalités de cession des marchés publics par leur titulaire. Il précise en effet que la cession peut être envisagée, outre l’hypothèse d’une clause de réexamen, dans le cadre d’une opération de restructuration du titulaire, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles, qu’elle ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence et que le nouveau titulaire remplisse les conditions initiales d’attribution.

Enfin, si le marché public avait été passé selon une procédure formalisée, l’avenant devra dans certaines hypothèses donner lieu à la publication d’un avis de modification du marché au Journal officiel de l’Union européenne (art. 140-III).

5 – Le nouveau régime des marchés de partenariat

Le décret du 25 mars 2016 poursuit en outre la refonte du régime des marchés de partenariat.

Tout d’abord, il précise les conditions de recours aux marchés de partenariat : l’appréciation du bilan plus favorable se fera au regard de l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire, du périmètre des missions susceptibles de lui être confiées, des modalités de partage des risques ainsi que du coût global du projet, compte tenu notamment de la structure de financement envisagée (art. 152).

Par ailleurs, aux termes de l’article 151 du décret, le seuil de recours aux marchés de partenariat est fixé à :

  • 2 millions d’euros HT lorsque le marché portera sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages, et que le contrat comporte une rémunération tenant compte de l’atteinte d'objectifs chiffrés de performance énergétique ;
  • 5 millions d’euros HT pour les ouvrages d’infrastructures de réseau et les ouvrages de bâtiment pour lesquels seules les missions de conception, construction et financement sont confiées au titulaire ;
  • 10 millions d’euros HT pour les autres prestations ou ouvrages.

Pour ce qui concerne l’évaluation préalable systématiquement réalisée avant de recourir à un marché de partenariat, le décret se borne à renvoyer aux dispositions générales applicables aux autres marchés publics au-delà de 100 millions d’euros HT. Le contenu de l’étude de soutenabilité budgétaire est quant à lui précisé et intègre notamment une analyse des coûts résultant d’une rupture anticipée du contrat. Par ailleurs, ces deux études sont mises à jour en cas de circonstances nouvelles susceptibles de modifier substantiellement l’économie générale du projet. Dans le cas de marchés de partenariat conclus sous forme d’accords-cadres, le décret précise que ces études sont réalisées avant le lancement de la procédure de passation dudit accord-cadre (art. 145 à 150).

Enfin, le décret aligne les délais de paiement des sous-contractants par le titulaire du marché de partenariat sur ceux applicables à l’acheteur, par renvoi aux dispositions du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 (art. 164).

L’objectif initial – certes ambitieux – du Gouvernement reposait sur la parution du décret suffisamment tôt pour que les professionnels du secteur puissent anticiper autant que possible ses nouvelles dispositions. Il en ira bien sûr différemment. Mais les échéances des 1er et 18 avril 2016 fixées par l’ordonnance et la directive sont quant à elles respectées...

Auteurs

La photo de Francois Tenailleau
François Tenailleau
Associé
Paris