Réforme des sûretés et cautionnement

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Le droit du cautionnement, parent pauvre de l'ordonnance de 2006, fait l'objet d’une réforme de la plus grande ampleur.

De façon remarquable, la sûreté est enfin "civilisée" : en effet, l'essentiel des dispositions applicables se trouvent dans le Code civil, aux dépens du Code de la consommation. Incontestablement, cela contribuera à la meilleure lisibilité d'un droit intrinsèquement technique, et partant à la sécurité juridique.

Dans le même sens, on relèvera quelques toilettages rédactionnels et précisions conceptuelles, parfois à l'occasion de la consécration de certaines solutions prétoriennes (telles celles relatives au sort du cautionnement en cas de fusion-absorption du créancier, du débiteur ou de la caution, figurant désormais à l'article 2318 du Code civil).

Surtout, on assiste à un exercice de rationalisation, qui tient en quatre éléments essentiels :

• si le principe de la mention manuscrite est conservé, il est étendu à toute caution personne physique (consommateur ou non) et à tout créancier (professionnel ou non), unifié et surtout affranchi de tout formalisme rigide. La mention manuscrite devient libre, pour autant que la caution personne physique y exprime "qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres" (Code civil, art. 2297 nouveau) ;
• le devoir de mise en garde du créancier bénéficie clairement à toute caution personne physique, même avertie, tout en ne portant plus que sur les capacités financières du débiteur principal (Code civil, art. 2299 nouveau) ;
• l'exigence de proportionnalité n'est plus sanctionnée que par une réduction judiciaire et non plus par l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la sûreté (Code civil, art. 2300 nouveau) ; et
• les obligations d'information, portant respectivement sur l'évolution de la dette garantie  et le premier incident de paiement (Code civil, art. 2302 et 2303 nouveaux), sont aussi unifiées.

En revanche, on peut observer (avec regrets) le retour en grâce du cautionnement réel qui, s'il n'y est nommé ni stricto sensu ni consacré par les dispositions nouvelles, ne leur est pas étranger. En effet, outre la confirmation, bienvenue, que la sûreté réelle constituée par un tiers n'offre au créancier qu'une action sur le bien affecté en garantie, l'article 2325 du Code civil nouveau applique à cette figure une partie du régime du cautionnement. C'est notamment le cas du devoir de mise en garde, lorsque le constituant est une personne physique.

Quant à elle, la réforme du droit des entreprises en difficulté consolide le régime de faveur de la "caution personne physique" qui s’applique désormais à l’identique tant en redressement judiciaire qu’en sauvegarde et renforce l’obligation de "déclarer" la sûreté pesant sur le créancier garanti à peine d’inopposabilité.