Regards croisés sur les conventions réglementées

L'Autorité des marchés financiers (AMF)(1), la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP)(2) et l'Institut français des administrateurs (IFA)(3) ont examiné à la fin de l'année 2011 et au début de l'année 2012 le dispositif de contrôle des conventions réglementées, donnant ainsi l'occasion de revenir sur leur régime juridique, encore teinté d'incertitudes.

Les trois acteurs de la Place constate unanimement qu'il est nécessaire d'améliorer d'une part les conditions d'application du dispositif et, d'autre part, sa mise en oeuvre. C'est autour de ces deux axes que s'articulent les principales propositions, au service d'un objectif commun : celui d'assurer une meilleure protection de l'intérêt social.

Les trois organismes rappellent en effet que l'on ne saurait laisser les intérêts personnels prendre le pas sur l'intérêt social et encore moins se confondre avec lui. Aussi la notion de conflits d'intérêts constitue-t-elle le coeur de la réglementation sur les conventions réglementées. C'est dans cette idée de prévention des conflits d'intérêts qu'il est préconisé, d'abord de préciser la notion de convention réglementée et le champ d'application de son dispositif de contrôle (I) ; ensuite de clarifier et de simplifier ce dispositif (II). De la sorte, son efficacité pourrait, selon les trois organismes, être renforcée.

1. Le premier axe : préciser la notion de convention réglementée et le champ d'application de son dispositif de contrôle

Au sein de ce premier axe d'amélioration, on trouve un consensus sur ses composantes : il apparaît aux trois organismes nécessaire de clarifier : le champ d'application matériel (1.1) et le champ d'application personnel (1.2) du dispositif.

1.1. Redessiner le champ d'application matériel

Le législateur a exclu du champ d'application du dispositif les « conventions courantes conclues à des conditions normales ». L'AMF,la CCIP et l'IFA soulignent à l'unisson les difficultés rencontrées pour identifier cette notion. Chacun mesure pourtant l'importance de circonscrire avec exactitude son périmètre puisque celui-ci contribue par la négative à définir le champ des conventions réglementées.

Il est relevé par l'IFA que le caractère courant d'une convention doit s'apprécier en considération de l'objet et de l'activité de la société qui conclut la convention et que la normalité des conditions de la convention est établie lorsque ces conditions sont semblables à celles habituellement pratiquées par la société et celles du même secteur. Ces acceptions, tirées de la jurisprudence, ne satisfont pas la CCIP qui préconise de remplacer les termes « conditions normales » par « conditions financières anormales » et ainsi privilégier une lecture exclusivement financière, donc plus restrictive.

Le Forum européen pour le gouvernement d'entreprise conseille aux sociélés d'utiliser le critère de « significativité » pour ne soumettre au dispositif de contrôle que les conventions qui ont un impact significatif sur les actifs. L'idée est accueillie favorablement par la CCIP mais n'est pas reprise par l'AMF qui déplore l'imprécision du critère. Au demeurant, celles-ci estiment toutes deux qu'il serait bon, dans un premier temps, d'appuyer et d'actualiser l'étude de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes sur la notion afin de constituer un guide pour les sociétés, dans une logique proche du Code de bonne gouvernance.

Par ailleurs, alors que l'IFA remarque que !e contrôle des conventions réglementées concerne très fréquemment des conventions intragroupes, l'AMF propose d'exclure du dispositif les conventions intragroupes stricto sensu, c'est-à-dire les conventions conclues entre une société mère et ses filiales à 100 %.

1.2. Préciser le champ d'application personnel

Le régime actuel place sous contrôle toute convention conclue entre la société et une personne directement ou indirectement intéressée. La notion de partie « indirectement intéressée » n'est pourtant pas définie de façon précise par la loi. Cette définition est manquante, selon la CCIP et l'AMF.

La CCIP, pour sa part, écarte l'idée de faire référence à un autre concept comme celui de « partie liée » utilisée en comptabilité, mais suggère de définir la partie « indirectement intéressée » comme celle qui « en raison des liens qu'elle entretient avec les parties et des pouvoirs qu'elle possède pour infléchir leur conduite, en tire un avantage ». LAMF rejoint à l'identique cette proposition.

2. Le second axe : clarifier et simplifier la procédure de contrôle des conventions réglementées

Les positions tenues par les acteurs différent sur la manière exacte de parvenir à cet objectif. On peut toutefois remarquer que, globalement, la même ligne directrice est suivie : celle consistant à sécuriser l'approbation des conventions par les actionnaires votants (2.1). La CCIP estime par ailleurs nécessaire de clarifier l'application dans le temps du dispositif des conventions réglementées (2.4).

2.1. La sécurisation de l'approbation des conventions

La sécurisation de l'approbation des conventions qui est préconisée concerne tant la période d'information pré-assemblée générale (2.2) que l'approbation en elle-même des conventions en assemblée (2.3).

2.2. L'amélioration de l'information préalable à l'assemblée

Ce sont les rôles respectifs des acteurs de l'information des actionnaires qui sont examinés par les acteurs : la CCIP et l'IFA s'attachent au rôle des commissaires aux comptes et l'AMF à celui du Conseil d'administration.

Selon la CCIP et l'IFA, il faut préciser le rôle des commissaires aux comptes. Singulièrement, la CCIP s'oppose à l'option suggérée par te Forum européen du gouvernement d'entreprise qui est favorable à ce qu'un auditeur indépendant se prononce sur le caractère « équitable et raisonnable » de la convention vis-à-vis des actionnaires minoritaires. Elle estime de son côté qu'il faut, d'une part, contraindre les commissaires aux comptes à rapporter toutes indications permettant aux actionnaires d'apprécier l'intérêt qui s'attache à la conclusion des conventions. Sur ce point, l'IFA estime que le conseil d'administration devrait en prendre acte dans ses délibérations. D'autre part qu'il est nécessaire de supprimer le délai d'un mois pour aviser le commissaire aux comptes.

Selon l'AMF,c'est le rôle du conseil d'administration qui doit être repensé. A cette fin, elle suggère notamment de l'inciter à nommer un expert indépendant lorsque la conclusion d'une convention est susceptible d'avoir un impact très significatif sur le bilan ou les résultats de la société ou du groupe. Par ailleurs, le conseil devrait, selon elle, être tenu de démontrer l'intérêt de la convention pour la société et de justifier les conditions financières qui y sont attachées. L'AMF envisage également de permettre au conseil d'administration de demander au commissaire aux comptes de préciser son rapport spécial lorsque le conseil l'estime incomplet sur l'intérêt de la convention. Elle rejoint ainsi la CCIP, sur l'idée d'accentuer le rôle d'information du commissaire aux comptes.

Dans cette logique d'amélioration de l'information, l'AMF propose de rendre le rapport spécial plus facilement accessible en l'intégrant dans le document de référence établit par la société avant l'assemblée d'approbation.

2.3. Le toilettage de la procédure d'approbation des conventions

On trouve un autre point de rencontre dans les propositions des trois organismes tenant à la nécessité de toiletter la procédure d'approbation des conventions.

La CCIP remarque avec l'IFA que la loi n'apporte pas d'indication suffisamment claire tendant à sécuriser l'approbation des conventions en assemblée. La CCIP prône donc une mesure phare qui consisterait à assigner au bureau de l'Assemblée générale un véritable pouvoir de police, ce qui devrait selon elle contribuer à sécuriser l'approbation des conventions. L'IFA semble moins encline à la consécration d'un tel pouvoir, en excluant catégoriquement l'idée de priver un actionnaire ou un mandataire social de son droit de vote.

L'AMF n'indique pas dans son rapport une telle prosition, ce qui s'explique par le fait que cette question a été examinée dans certaines des précédentes réflexions. Elle estime au demeurant, avec l'IFA, qu'il faut souligner la possibilité de présenter des résolutions séparées en matière de conventions réglementées. Elle ajoute qu'il est nécessaire de rappeler aux sociétés que l'approbation en assemblée ne porte que sur les conventions nouvelles.

2.4. La clarification de l'application dans le temps du dispositif des conventions réglementées

La CCIP est la seule à recommander une approche diachronique de clarification du dispositif. A cette fin, elle préconise de créer une procédure simplifiée applicable aux conventions tacitement reconduites ou prorogées aux mêmes conditions dans laquelle l'approbation préalable du Conseil d'administration ne serait plus nécessaire. Elle préconise également du supprimer l'autorisation des conventions par l'assemblées lorsque celles-ci ont déjà été approuvées et quelles n'ont pas été modifiées par la suite. L'idée défendue par la CCIP serait donc de rentabiliser les interventions des différents acteurs en particulier en présence de conventions déjà approuvées.

En définitive, l'IFA, l'AMF et la CCIP accordent une importance sensiblement équivalente à la clarification du champ d'application du dispositif de contrôle des conventions réglementées et de sa procédure. On peut penser que ces travaux approfondis et convergents à certains égards auront un impact sur les prochaines réformes, à l'heure où les conventions réglementées occupent une place importante dans la réflexion plus générale sur les conflits d'intérêts

1. Rapport du Groupe de Travail sur les assemblées génètales d'actionnaires des sociétés cotées

2. Renforcer l'efficacité de la procéduredes conventions réglementées. Contributionde la CCIP aux travaux de place- Sep.2011.

3. Note de synthèse de la Commission Juridique de l'IFA - Les conventions réglementées

Par Christophe Lefaillet, avocat associé

Article paru dans la revue Option Finance du 25 juin 2012