Régime fiscal des swaps : une clarification s'impose
Quoique devenus familiers des opérateurs financiers, les swaps de taux
- qui ne font pas l'objet d'un marché organisé - ont manifestement
dérouté le juge de l'impôt.
Dans
le silence du Code général des impôts, sa démarche a été en effet non
pas de se hasarder dans une analyse juridique du contrat mais de s'en
tenir à l'objectif économique poursuivi (couvrir un contrat de prêt,
fournir un gain calculé "par référence à" des taux d'intérêt) pour en
déduire, par une sorte d'assimilation, que le swap devait relever du
régime des "intérêts de placement" et subir, en conséquence, la retenue
à la source applicable en cette matière.
Cependant, l'effort
d'assimilation s'est arrêté là. En effet, face à l'article 131 quater
du CGI qui exonère de la retenue à la source les intérêts des prêts
contractés hors de France, le juge, constatant qu'il n'y avait pas en
l'occurrence de contrat de prêt - et pour cause, puisque le swap n'est
pas un prêt - a écarté toute possibilité d'exemption.
Cette
approche, que certains ont qualifiée pudiquement de "dissymétrique" 1,
est pénalisante puisqu'elle prive le contribuable du secours des
conventions internationales qui éliminent la retenue, (en l'espèce, le
juge a écarté l'exonération prévue par la convention
franco-néerlandaise). Elle laisse en tous cas le fiscaliste sur sa faim.
Certes,
le swap de taux n'a pas encore fait l'objet d'un traitement d'ensemble
par le législateur fiscal. Différents éléments de la loi, de la
doctrine fiscale et de l'analyse juridique permettent cependant de se
faire une idée de ce que devrait être son régime fiscal.
A l'occasion de la mise en oeuvre de l'article 38 C du CGI, qui définit
le traitement fiscal des swaps de taux pour les établissements de
crédit, l'administration fiscale a énoncé la définition suivante:
"Un contrat d'échange de taux d'intérêt, communément appelé "swap de taux",
est un contrat entre deux opérateurs qui s'entendent sur un taux
d'intérêt prêteur et un taux d'intérêt emprunteur qui, appliqués à un
capital nominal fictif de référence libellé dans une monnaie unique
(appelé notionnel), permettent de déterminer le montant des intérêts à
échanger périodiquement.
En pratique, seul le montant des intérêts nets à l'échéance donne, le
plus souvent, lieu à un flux financier (intérêts nets à payer ou à
recevoir)" (Inst. du 16 novembre 1998, 4 A-9-98, N°3)
Cette définition fait écho à un courant important de la doctrine juridique qui qualifie le swap de contrat d'échange.
Pour autant, cette qualification ne recueille pas l'adhésion de tous, en raison de deux motifs essentiels.
En
premier lieu, les auteurs sont divisés sur ce qui constitue l'objet
même de l'échange (des taux d'intérêt, des sommes d'argent, des flux
financiers ?...). Comme l'indiquait Pierre-Yves Chabert dans son étude
"Heurts et malheurs de la qualification des opérations de swap" (RDAI,
N°1, 1989), des flux financiers ne peuvent pas être considérés comme
susceptibles d'échange au sens de l'article 1702 du Code civil (la
jurisprudence ne reconnaissant pas la validité des échanges portant sur
des sommes d'argent en général).
En second lieu, la
qualification d'échange se heurte à l'intention des parties qui, dans
un swap de taux, n'est pas d'appréhender la somme à recevoir de la
contrepartie mais de parvenir à la perception d'une différence positive
à l'échéance, résultat favorable d'une compensation entre les deux
montants théoriquement dus par chacun.
Ces éléments devraient donc conduire, selon le chroniqueur, à privilégier la qualification de "contrat sui generis.
Une autre analyse intéressante avait antérieurement été émise par un
courant de doctrine suscité par le Professeur Michel Vasseur, fondée
sur l'analogie du contrat de swap avec le pari: "Le
contrat de pari est celui par lequel chacune des parties promet à
l'autre une prestation selon que tel événement, à la réalisation duquel
elles sont étrangères, s'est ou non produit, se produira ou ne se
produira pas".
Ainsi, dans un swap LIBOR contre 5 % où A
est "emprunteur" et B "prêteur", A parie que le LIBOR montera au-dessus
de 5 % (et s'engage, s'il est contredit par les faits, à payer la
différence entre LIBOR et 5 % multiplié par un capital de référence)
tandis que B parie que le LIBOR baissera au-dessous de 5 % (et
s'engage, s'il se trompe, à payer la hausse du LIBOR au-dessus de 5 %
appliqué au capital de référence). A parie à la hausse du LIBOR et B
parie à la baisse.
Mais cette qualification n'a pas trouvé de
prolongement dans la pratique sans doute parce qu'elle menait à une
impasse juridique. Comme le rappelait le Professeur Vasseur "le pari
est placé par le code civil hors du Droit, en ce sens que rien de ce
qui doit être payé ne peut être réclamé en justice, mais ce qui doit
être payé, dès lors qu'il l'a été, l'est définitivement".
En dépit de l'incertitude sur la qualification, il est possible d'identifier, au moyen des outils disponibles dans le Code général des impôts, un régime fiscal cohérent tant en matière de retenue à la source que d'impôt sur le revenu.
Contrairement à ce qu'a jugé le TA de Paris, l'assimilation du contrat
de swap à un placement ou à un prêt ne saurait prévaloir à défaut
d'échange de montants correspondant à du capital.
Ce
contrat ne crée d'obligation que sur le montant des sommes à verser et
non sur le principal de référence. Celui-ci, qualifié aussi de
"notionnel", n'existe que virtuellement, pour les besoins du calcul des
obligations de chacun en application des deux taux définis au contrat.
Les paiements effectués en application de ce contrat ne sauraient donc
relever de la fiscalité des revenus de créance.
Il ne saurait
non plus être question de voir dans ces paiements la contrepartie d'une
prestation de service. Certains esprits inquiets ont cru voir dans des
expressions récentes de la jurisprudence sur la retenue à la source
prévue par l'article 182 B du CGI, un risque de propagation de celle-ci
au domaine des swaps. La retenue en cause s'applique à la somme versée
par un débiteur résident français à un bénéficiaire non résident en
contrepartie d'une "prestation de service fournie ou utilisée en France".
Mais
dans le swap, chacune des parties n'est tenue qu'au paiement d'une
somme d'argent et, si service il y a, la prestation est alors
précisément constituée par ce paiement. On ne saurait donc y voir la
contrepartie d'un service rendu mais bien plutôt la réalisation du
service lui-même, à supposer que le paiement d'une somme d'argent
puisse être constitutif d'une prestation.
D'une autre manière,
s'il fallait reconnaître dans un swap l'existence d'un service, il
s'agirait alors d'un échange de prestations entre les deux parties au
swap. Or, comme par définition, ces prestations croisées sont à
l'origine équilibrées, comment concilier ce constat:
- avec le fait que seule l'une des parties recevra une rémunération positive à l'échéance,
- que l'autre essuiera une perte, perte qu'il sera difficile de voir comme la rémunération du service qu'elle aura rendu alors que ce service étant de même nature et de même qualité que le service dont elle aura elle-même bénéficié, elle aurait justement dû recevoir une rémunération de même montant.
On voit bien ainsi, par cet exercice intellectuel quelque peu
compliqué, certes, mais utile, on l'espère, à désamorcer une menace
imaginaire, combien la notion de service est étrangère au contrat de
swap, ce qui doit le laisser en dehors des foudres potentielles de la
retenue à la source de l'article 182 B du CGI.
L'absence de retenue à la source sur les swaps est en cohérence avec ce
que l'administration a écrit pour l'application de l'article 150 ter du
CGI, à savoir que les profits réalisés par un non-résident sur les
marchés à terme d'instruments financiers ne sont pas imposables en
France et ne subissent donc aucune retenue à la source (Inst. adm. du
20 janvier 1987, BO 5 I-1-87, n°19).
L'assimilation
d'un swap à des contrats négociés sur les MATIF (marchés à terme
d'instruments financiers) trouverait sa logique non seulement dans les
analogies de fonctionnement des instruments traités sur ces marchés
avec les swaps, mais également dans le classement qui, en raison de ces
analogies, a été retenu par le législateur en rangeant les swaps dans
la catégorie des instruments financiers à terme visée à l'article L
211- 1 du Code monétaire et financier.
Si donc un régime
fiscal devait être recherché en matière d'impôt sur le revenu pour les
swaps de taux, il le serait, à notre avis, du côté d'une application
des dispositions des articles 150 ter qui règlent le sort des profits
sur les marchés à terme d'instruments financiers.
A cet égard le
fait que le texte ne vise à la lettre que les "marchés" d'instruments
financiers à terme ne devrait pas s'y opposer si l'on considère que
cette notion peut fort bien englober outre les marchés organisés, les
marchés assimilables à ceux-ci. Cette interprétation est d'ailleurs
celle de l'Administration elle même, puisqu'en matière d'options, elle
a indiqué qu'étaient visées par le texte non seulement les options
négociables mais également les options de gré à gré assimilables à
celles-ci (cf. instruction 11 février 1993, BO 5 G 4-93, n°5).
Encore
un petit effort, se dit-on... et l'Administration pourrait ainsi, en
classant définitivement les swaps dans la catégorie des contrats
d'instruments financiers à terme, résoudre du même coup le problème de
la retenue à la source et celui de l'impôt sur le revenu.
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1 Cf. Guillaume Goulard - La Semaine Fiscale - Petites Affiches 17 septembre 2006 N°186
Article paru dans la revue Option Finance du 8 octobre 2007
Authors:
Sylvie Le Tanneur, Avocat
