Retenues à la source sur dividendes sortants : l'arrêt Denkavit et ses suites
Une société néerlandaise, la société Denkavit, avait supporté sur les dividendes reçus de sa filiale française une retenue à la source au taux de 5%, taux "de faveur" remplaçant, en application de la convention franco-néerlandaise, le taux légal de 25%. Cette retenue formait en principe crédit d'impôt aux Pays-Bas, dans la limite de l'impôt néerlandais dû sur les dividendes. En pratique toutefois, le crédit d'impôt s'avérait inutilisable, car les Pays-Bas n'imposent pas les dividendes reçus des filiales.
La retenue acquittée devenait donc un impôt définitif, que la société néerlandaise avait comparé à l'impôt qu'elle aurait dû acquitter si elle avait été une société mère française : rappelons que, dans ce cas, elle aurait seulement été tenue de réintégrer dans sa base imposable une somme correspondant à 5% des dividendes reçus (réintégration de la quote-part de frais et charges). La discrimination était donc, du point de vue du contribuable, patente.
L'Administration de son côté estimait avoir fait le nécessaire pour éviter toute discrimination, en prévoyant conventionnellement un crédit d'impôt. D'une certaine façon, si faute il y avait, elle incombait aux Pays-Bas, coupables d'exonérer les dividendes reçus...
Saisi du litige, le Conseil d'Etat, dans sa grande sagesse, a choisi de poser à la CJCE trois questions préjudicielles, portant sur :
- la compatibilité de la loi française avec le principe de la liberté d'établissement
- la possibilité d'échapper au grief de discrimination lorsqu'une convention prévoit de mettre fin à celle-ci
- la nécessité ou non de prendre en compte la législation de l'Etat membre avec lequel la convention est signée, pour s'assurer de l'effectivité des mesures conventionnelles.
Conformément aux conclusions de son Avocat général, la CJCE a répondu aux trois questions susvisées en jugeant que :
- la loi française constitue une restriction discriminatoire à la liberté d'établissement
- la convention qui prévoit de mettre fin à la discrimination peut être utilement invoquée par la France.
La troisième question était évidemment la plus sensible. Elle portait en effet sur le point de savoir si, en matière de discrimination, les Etats ont une obligation de résultat. Si tel est le cas, ils ne peuvent pas se contenter d'offrir des garanties théoriques mais doivent s'assurer de l'efficacité des mesures adoptées, en tenant compte en particulier des dispositions législatives introduites souverainement par leurs voisins communautaires. Situation, on en convient, assez inconfortable...
La CJCE n'en juge pas moins, sur le fondement du principe de la liberté d'établissement, qu'une convention ne permet d'échapper au grief de la discrimination qu'à condition que les mesures conventionnelles adoptées soient effectives, eu égard à la législation en vigueur dans l'autre Etat signataire de la convention.
Au cas particulier, la Cour constate qu'il y a différence de traitement selon que la société mère est résidente ou non, que cette différence est contraire au principe de la liberté d'établissement, et condamne la France en conséquence (Arrêt CJCE du 14 décembre 2006 aff. Denkavit C-170/05).
La décision Denkavit est afférente à une situation antérieure à l'adoption de la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 mères filiales. On sait qu'aujourd'hui la retenue ne serait pas applicable dans des relations mères-filiales au sens de ladite directive, c'est-à-dire chaque fois que la société mère détient une participation atteignant le taux minimum prescrit par la directive : 25% en 2003 et 2004, 20% en 2005 et 2006, 15% à compter de 2007 et seulement 10% à compter de 2009.
Mais, même lorsque le taux aura été ramené à 10%, il restera supérieur au taux de 5% à partir duquel une société française bénéficie du régime d'exonération mère-fille en application de la loi française.
Quel jugement aurait porté la Cour à l'égard d'une société regardée comme mère par la loi française mais non par la directive ? Imaginons en effet que la société mère Denkavit n'ait détenu que 8% de sa filiale française : le grief de discrimination aurait-il été écarté du fait de l'existence d'une directive communautaire ne prévoyant d'exonération qu'à partir d'un taux plancher supérieur ?
Nous ne le pensons pas. La décision de la CJCE est fondée sur le principe de la liberté d'établissement qui s'impose à tous les Etats membres, quels que soient leurs accords ou conventions. Ces derniers, en adoptant la directive mère-fille, ont seulement créé un socle commun permettant de limiter les cas de discrimination. Mais cette mesure ne saurait absoudre un Etat qui maintiendrait une discrimination anti-communautaire à l'égard des ressortissants d'un autre Etat membre.
C'est d'ailleurs en ce sens qu'à tranché l'Administration française puisqu'elle admet dans son instruction du 10 mai 2007 (BOI 4 C-7-07) qu'en dépit des taux planchers fixés par la directive pour définir les cas de dispense de retenue, les distributions de source française profitant à une mère communautaire doivent, sauf montage artificiel, échapper à la retenue dès que la participation atteint 5%, c'est-à-dire le seuil permettant en droit français de bénéficier de l'exonération mère-fille.
Plus particulièrement, l'Administration précise qu'elle a décidé d'exonérer, à compter du 1er janvier 2007, les distributions de source française effectuées au profit d'une mère détenant une participation supérieure à 5% de la société distributrice et qui a son siège "soit dans un autre Etat de la Communauté Européenne, soit dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'élimination des doubles impositions comportant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale".
Cette exonération s'applique dans le seul cas où, du fait d'un régime d'exonération applicable dans son Etat de résidence, la société mère se trouve privée de "toute possibilité" d'imputer la retenue à la source qui serait prélevée en France. L'exonération ne sera donc pas accordée lorsque l'Etat de résidence de la société mère impose, même très faiblement, les dividendes reçus et que l'imputation de la retenue à la source est ainsi rendue partiellement possible. Mais la société mère aura alors droit à la restitution de la retenue non imputée en déposant une réclamation auprès de la direction des résidents à l'étranger. Il appartient donc au contribuable de suivre lui-même le remboursement des retenues qu'il a acquittées. Cette possibilité de réclamation est plus généralement reconnue chaque fois que la retenue est devenue définitive, quelles qu'en soient les raisons. L'instruction cite à cet égard les situations déficitaires ou les liquidations.
Mais l'instruction ne règle -favorablement- la situation qu'à compter du 1er janvier 2007, et à l'égard des seules retenues visées par l'arrêt Denkavit, c'est à dire les retenues sur dividendes visées par l'article 119 bis du CGI.
Les filiales françaises et leurs mères étrangères qui, au vu de la décision de la CJCE, constatent qu'elles ont versé à tort des retenues sur des dividendes sortants sont aujourd'hui fondées à réclamer le remboursement des retenues supportées depuis le 1er janvier 2003 (application de l'article L 190 du LPF, dans sa rédaction afférente aux décisions de la CJCE rendues depuis le 1er janvier 2006).
Bien entendu, la situation devra être examinée en fonction du traitement réservé aux dividendes par l'Etat du siège de la société mère. Mais chaque fois que le crédit d'impôt représentatif de la retenue n'aura pu être imputé ou n'aura pu l'être que partiellement par la société mère étrangère, cette dernière et sa filiale française seront en droit de se plaindre de la discrimination condamnée par la CJCE.
La même initiative doit être prise pas les sociétés mères françaises qui ont supporté, sur les dividendes reçus de leurs filiales communautaires, des retenues à la source pour un montant définitif excédant l'impôt sur les sociétés dont elles auraient dû s'acquitter si elles avaient été résidentes de l'Etat d'implantation de leurs filiales. Des réclamations doivent là encore être présentées, dans les délais prévus par les lois en vigueur dans l'Etat de la filiale.
Enfin toutes les retenues à la source, et non pas seulement celle visée par l'arrêt Denkavit et l'instruction administrative précitée sont, selon nous, fragilisées par la position de la Cour européenne. On pense en particulier aux retenues qui affectent les intérêts sortants sans trouver d'imposition équivalente dans l'Etat du créancier en raison par exemple de la faiblesse de son résultat fiscal. Certes, dans ce cas, c'est pensons-nous le principe de liberté des mouvements des capitaux qui est en cause, mais la CJCE devrait sanctionner avec la même sévérité la violation infligée à un autre grand principe communautaire. Rappelons que le principe de la liberté des mouvements de capitaux est d'application mondiale, et non seulement européenne.
Pour terminer, précisons que la Cour juge que "même une restriction à la liberté d'établissement de faible portée ou d'importance mineure est prohibée par l'article 43 CE". Elle nous invite, nous semble -t-il, à la plus grande vigilance en la matière.
Article paru dans la revue Option Finance du 4 juin 2007
Authors:
Emmanuelle Féna-Lagueny, Avocat
