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Séparation fonctionnelle et structurelle d’Orange

L’Autorité de la concurrence ne donne pas suite à une demande d’avis consultatif

14/05/2019

L’association des opérateurs télécoms alternatifs (AOTA) a saisi l’autorité de la concurrence (ADLC) à l’automne 2018 d’une demande d’avis portant sur l’intérêt de procéder à une séparation fonctionnelle et structurelle entre les branches de détail et d’infrastructure d’Orange. L’ADLC n’ayant pas accueilli cette demande, l’association a indiqué le 31 janvier 2019 qu’elle se tournerait vers la Commission européenne.

Séparation des activités d’Orange : la position du problème 

L’AOTA reproche notamment à la société Orange, qui bénéficie d’un accès stratégique au génie civil pour son réseau téléphonique historique lui ayant permis d’acquérir une position dominante sur l’Internet haut débit (ADSL), de renforcer sa position dominante grâce à cet accès privilégié, cette fois-ci pour le développement de la fibre optique.

La séparation entre les infrastructures et activités de réseaux héritées du monopole et les activités concurrentielles des opérateurs historiques est une question récurrente et épineuse, qui se pose invariablement dans le cadre de la libéralisation des secteurs régulés, qu’il s’agisse de télécommunications, d’activités ferroviaires ou d’entreprises d’énergie.

Rappels concernant les exigences de séparation dans le secteur ferroviaire 

Concernant la SNCF, un second établissement public, Réseau ferré de France (RFF), a été créé par scission de l’opérateur le 13, alors qu’une simple séparation comptable était exigée par les textes européens. Au vu du bilan de cette séparation, d’ailleurs relative, et de l’exemple allemand, SNCF et RFF ont été rapprochés le 1er janvier 2015 au sein d’un "groupe public ferroviaire" comprenant trois établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) : SNCF Réseau, SNCF Mobilités et l’EPIC de tête, dénommé SNCF.

Plus récemment, la loi n° 2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire a prévu à son article 1er – codifié à l’article L.2101-1 du Code des transports à compter du 1er janvier 2020 – la transformation de SNCF en société de droit privé, sans que le rapprochement des activités régulées et concurrentielles ne soit remise en cause, pas plus que la détention de la totalité du capital de ces entités par l’Etat.

Rappels concernant les exigences de séparation dans le secteur de l’énergie

Ce dernier se caractérise par une séparation beaucoup plus nette des activités de gestion d’infrastructures essentielles et des activités concurrentielles au sein des sociétés issues des anciens monopoles. Au terme de longues tractations entre les instances européennes et les Etats membres, trois modèles différents ont émergé du troisième "paquet énergie" du 13 juillet 2009 pour les gestionnaires de réseaux de transport : les modèles OU (ownership unbundling), ISO (independent system operator) et ITO (independent transmission operator).

Le modèle OU, proposé et soutenu par la Commission européenne, consiste en la séparation capitalistique des activités de réseaux et des activités concurrentielles, afin de rompre radicalement avec l’intégration historique du secteur et de garantir l’absence de conflit d’intérêts.

Le modèle ISO, d’après un rapport du CEER (Council of European Energy Regulators) d’avril 2016 a été adopté, pour tout ou partie de leurs réseaux publics de transport d’énergie, par la Lettonie, la Pologne, la Roumanie, l’Espagne et la Suède. Dans ce modèle, très hétérodoxe sur le plan de la gouvernance d’une filiale, un opérateur exerçant des activités concurrentielles dans le secteur de l’énergie peut continuer à détenir la propriété des infrastructures de réseaux, mais l’exploitation de ces derniers doit être assurée par un tiers n’exerçant pas d’activité concurrentielle dans le secteur concerné et n’ayant pas de comptes à rendre au propriétaire.

Enfin, le modèle ITO, proposé par la France et l’Allemagne – bien qu’abandonné ensuite par les opérateurs allemands – consiste à imposer aux groupes de sociétés issues des opérateurs historiques, appelés "entreprises verticalement intégrées" (EVI), une séparation non patrimoniale, mais structurelle. Dans celle-ci l’absence de comportement discriminatoire des gestionnaires de réseaux est assurée par un ensemble de règles contraignantes et le contrôle par le régulateur national des relations entre les entités régulées et les sociétés concurrentielles du groupe. Ces conditions complexifient la gestion de ces opérateurs d’infrastructures.

Une position prudente de l’Autorité de la concurrence

A l’aune de ces exemples, on peut comprendre la prudence de l’ADLC. D’une part, les problématiques soulevées sont éminemment politiques et sont même ordinairement réglées par des compromis à l’échelle européenne, qui permettent de traiter l’ensemble des acteurs du secteur sur un pied d’égalité dans le marché intérieur. D’autre part, la complexité des sujets, la diversité des options et la multiplicité des questions que soulève une telle dissociation sont probablement incompatibles avec une demande d’avis.

Il reste qu’un tiers de siècle après l’adoption de l’Acte unique et donc l’entrée dans une logique de libéralisation et d’intégration européenne de secteurs économiques structurants pour les économies de l’Union, la diversité des solutions que l’on y rencontre fait plus songer à un kaléidoscope qu’à la colonnade de Perrault.


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Cet article a été publié dans notre Lettre des régulations de mai 2019. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.

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Auteurs

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Christophe Barthélemy
Associé
Paris
Marc Devedeix
Avocat
Paris