Home / Publications / Sous-capitalisation : une instruction insatisfais...

Sous-capitalisation : une instruction insatisfaisante

06/02/2012


Après l’extension par la loi de Finances pour 2011 du champ d’application de l’article 212 du CGI relatif au dispositif de lutte contre la sous-capitalisation et la publication, le 17 juin 2011, du projet d’instruction commentant ces nouvelles dispositions, de nombreuses propositions d’amélioration ont été adressées à l’administration fiscale. L’instruction définitive publiée le 5 janvier 2012 s’avère très éloignée des attentes en la matière.


1. Rappel des nouvelles dispositions

Pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2010, le paragraphe 3 du II de l’article 212 assimile à des intérêts servis à une entreprise liée, les intérêts qui rémunèrent des sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est garanti soit par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, soit par une entreprise tierce dont l’engagement est lui-même garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur.

Toutefois, la mesure n’est pas applicable :

  1. aux sommes laissées ou mises à disposition à raison d’obligations émises dans le cadre d’une offre au public ou d’une réglementation étrangère équivalente ;
  2. aux sommes laissées ou mises à disposition pour leur fraction dont le remboursement est (i) exclusivement garanti par le nantissement des titres du débiteur ou des créances sur ce débiteur, ou (ii) exclusivement garanti par une société membre d’un groupe d’intégration fiscale au moyen d’un nantissement des titres d’une société qui détient directement ou indirectement les titres de la société débitrice, elle-même membre du même groupe d’intégration fiscale ;
  3. aux sommes laissées ou mises à disposition à la suite du remboursement d’une dette préalable, rendu obligatoire par la prise de contrôle du débiteur ou en exécution d'une procédure de sauvegarde ou d'un redressement judiciaire(1) ;
  4. aux sommes laissées ou mises à disposition à raison d’emprunts contractés antérieurement au 1er janvier 2011 à l’occasion d’une opération d’acquisition de titres ou de son refinancement ;
  5. pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2011, à raison d'emprunts contractés par des sociétés civiles immobilières de construction-vente et garantis par un ou plusieurs de ses associés, sous réserve que (i) la quotité garantie par les associés n'excède pas pour chaque emprunt la proportion de leurs droits dans ladite société civile et (ii) que les sommes empruntées ne soient pas à nouveau mises à disposition par cette société à une autre entreprise qui lui est liée(2).

2. Des précisions insatisfaisantes apportées par l’instruction

Ce nouveau dispositif a conduit à un certain nombre d’interrogations.

2.1. On s’est notamment interrogé sur la signification du terme de « sûreté ».

Le projet d’instruction avait utilement instauré une liste limitative des sûretés personnelles visées : les cautionnements au sens de l’article 2288 du code civil, les garanties autonomes au sens de l’article 2321 et certaines lettres d’intention au sens de l’article 2322 comportant une obligation de résultat susceptible de garantir le remboursement des sommes mises à disposition du débiteur.

L’instruction définitive vient ajouter le terme « notamment » avant l’énumération des sûretés précitées, replaçant ainsi les contribuables dans une situation d’incertitude quant aux sûretés personnelles susceptibles de faire entrer une convention de prêt dans le champ d’application du dispositif.

2.2. L’administration semble retenir la solidarité au nombre des sûretés personnelles visées puisque l’instruction ajoute une section relative au « cas des co-débiteurs solidaires ».

Elle admet néanmoins que lorsque le contrat prévoit un plafond de solidarité propre à chaque co-emprunteur, la fraction de l’emprunt assimilée à des sommes laissées ou mises à disposition par des entreprises liées sera égale au rapport existant entre (i) le montant des plafonds de garantie accordée par les autres co-débiteurs et (ii) le montant total de l’emprunt.

Cette position reste toutefois décevante puisque l’administration considère que lorsqu’une convention de crédit a été passée entre un établissement de crédit et plusieurs sociétés liées, chaque société est réputée avoir souscrit à titre personnel la quote-part de l’emprunt qui lui est allouée.

Or, notamment pour éviter d’impacter de façon trop défavorable les schémas d’acquisition de portefeuilles immobiliers, il avait été proposé de considérer que dans un tel cas, les différents emprunteurs ne forment qu’une seule entité et qu’ainsi le nantissement par les associés des parts des différents emprunteurs ou des créances sur ces derniers ne forment qu’une seule et même sûreté éligible à la deuxième exception susvisée.

2.3. Les tolérances instaurées par l’instruction sont principalement celles que l’administration admet dans le cadre de l’application des règles de sous-capitalisation en vigueur depuis le 1er janvier 2007.

Ainsi, sont exclus de l’application du nouveau dispositif les intérêts versés au titre de prêts et avances accordés (i) par des entreprises dans le cadre de relations commerciales normales, (ii) aux centrales de trésorerie ou (iii) par un établissement bancaire. Comme proposé, l’administration a accepté de ne plus soumettre l’exception relative aux intérêts versés aux centrales de trésorerie à ce que les sommes mises à disposition de ces dernières soient par la suite mises à la disposition de la seule société garante et non d’une autre société du pool.

Sont également exclus du dispositif les intérêts incorporés au coût de revient des stocks ou des immobilisations.

2.4. On ne relève que deux précisions plus favorables au contribuable et qui concernent la deuxième exception au dispositif.

L’administration confirme expressément que le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ne s’applique pas lorsque le remboursement des sommes laissées ou mises à disposition est à la fois garanti, et par le nantissement des titres du débiteur, et par celui des créances sur ce débiteur.

L’administration considère en outre que lorsque le montant cumulé des autres garanties, accordées par des entreprises liées en sus du nantissement des titres du débiteur ou des créances sur ce dernier, est inférieur au montant des sommes laissées ou mises à disposition, la fraction des sommes empruntées exclusivement garantie par le nantissement des titres ou des créances est exclue de l’extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.

3. De nombreuses propositions restées sans réponse

Au-delà de ces constatations, il est à déplorer l’absence de prise en compte des nombreuses propositions d’amélioration soumises à l’administration. On peut ainsi regretter que demeurent telles que :

3.1. L’absence d’une clause de sauvegarde qui permettrait aux entreprises d’éviter l’application des nouvelles dispositions s’il est démontré que tout autre financement que celui obtenu avec la ou les garantie(s) d’entreprises liées aurait été soit impossible, soit plus coûteux ou contraignant.

3.2. L’application du nouveau dispositif aux cas où une société intégrée garantit un emprunt externe contracté par une autre société intégrée. Cette disposition remet en cause, au sein des groupes d’intégration, l’équilibre qui avait été trouvé lors de la mise en place du système de sous-capitalisation applicable depuis le 1er janvier 2007.

3.3. L’absence de correction de l’exception relative au nantissement de titres de sociétés détenant directement ou indirectement le débiteur. Or cette disposition qui ne s’applique que dans les cas où le nantissement est donné en garantie par une société membre du même groupe d’intégration fiscale que le débiteur, constitue selon nous une entrave certaine à la liberté d’établissement et aurait mérité d’être gommée par l’instruction.

3.4. L’absence d’extension de la troisième exception susvisée aux refinancements de participations intervenus après le 1er janvier 2011 lorsque le financement initial était antérieur à cette date.

3.5. La restriction de la définition des cas de refinancements forcés aux seuls cas dans lesquels une clause du contrat initial prévoit le remboursement immédiat du prêt en cas de changement de contrôle, direct ou indirect, du débiteur.

4. Conclusion

Loin de répondre aux attentes des professionnels concernés, les précisions apportées par l’instruction 4 H-3-11 du 27 décembre 2011 ne sont pour certaines que sources d’incertitudes nouvelles. Les dispositions de l’instruction visent moins à prendre en compte les critiques apportées au projet qu’à tenir compte des modifications législatives ainsi que de la position déjà retenue par l’administration dans le cadre du dispositif initial de lutte contre la sous-capitalisation avant l’extension de son champ d’application.

Cette instruction s’inscrit dans la politique de rigueur actuelle qui vise à appliquer aux contribuables le plus largement possible les dispositions susceptibles de conduire à un alourdissement de leur charge fiscale.


1. Ce second cas de remboursement obligatoire a été ajouté par la Loi de Finances rectificative pour 2011.

2. Article 13 Loi de Finances pour 2012


Par Hubert Bresson, avocat associé et Stéphanie Riou, avocat,

Article paru dans la revue Option Finance du 6 février 2012

Auteurs

La photo de Hubert Bresson
Hubert Bresson
Associé
Paris
Stéphanie Riou
avocat