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Dans un arrêt en date du 10 juillet 2012 (Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-22.898, FS–P+B), la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’intéresse au sort des porteurs d’obligations remboursables en actions (ORA) lorsque la société émettrice procède à une réduction de son capital à zéro suivie d’une augmentation de capital (« coup d’accordéon »). Les droits des porteurs de tels titres en sortent relativement renforcés.
Les faits de l’espèce sont assez simples et peuvent être résumés de la façon suivante. Une société, émettrice de cent quarante ORA, fait l’objet de difficultés financières. Elle est placée sous procédure de sauvegarde. Afin de permettre l’entrée d’un nouvel investisseur au sein du capital social de l’entité en difficulté, l’assemblée générale extraordinaire délègue au conseil d’administration tous pouvoirs pour procéder à une réduction de capital à zéro, immédiatement suivie d’une augmentation de capital (probablement réservée à ce nouvel investisseur). Les porteurs des obligations donnant accès à terme au capital de la société n’ayant pas été consultés préalablement à cette opération, le représentant de la masse a souhaité s’en plaindre devant le juge compétent.
Les juridictions du fond ayant accueilli l’action du représentant de la masse des obligataires, la société émettrice des ORA, ainsi que ses mandataires judiciaires, ont formé un pourvoi en cassation en avançant deux principaux arguments.
En premier lieu, l’action du représentant de la masse des porteurs n’aurait pas dû pouvoir aboutir dans la mesure où la réduction de capital à zéro ayant entraîné l’anéantissement des ORA, la masse des porteurs de ces titres, ainsi que les organes inhérents à cette masse (en ce compris le représentant de la masse), auraient dû être corrélativement anéantis. Toute action en justice de ce représentant devrait donc être exclue et seules des actions individuelles intentées par les porteurs obligataires eux-mêmes seraient recevables. Sur ce point, le pourvoi est rejeté par les magistrats de la Chambre commerciale aux termes de l’attendu suivant : « la masse des créanciers obligataires subsiste tant qu’il n’a pas été définitivement statué sur leurs droits ». Autrement dit, le représentant de la masse était bien fondé à agir en défense des intérêts des porteurs d’ORA, afin que puisse être déterminée l’étendue des droits de ces derniers suite au « coup d’acco
rdéon ».
En second lieu, la société et ses mandataires judiciaires reprochaient aux juges du fond d’avoir confondu modification du contrat de société et modification du contrat d’émission obligataire. En effet, seules les modifications du contrat d’émission des ORA doivent être soumises au vote de l’assemblée des obligataires. Or, un « coup d’accordéon » serait une modification du contrat de société opposable, comme un fait juridique, aux obligataires, tiers à ce contrat. Un argument complémentaire était tiré de l’article L. 228-98, alinéa 4, du Code de commerce, selon lequel « en cas de réduction de son capital motivée par des pertes (…), les droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence, comme s’ils les avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est devenue définitive ». Ainsi, les porteurs d’ORA auraient dû subir la réduction de capital dans des conditions comparables à celles applicables aux actionnaires de la société. Il n’était donc pas nécessaire que ces porteurs autorisent préalablement cette opération.
Sur ce moyen, le pourvoi est encore rejeté. Les magistrats de la Haute Cour rappellent en effet qu’aux termes de l’article L. 228-103, alinéa 2nd, du Code de commerce « les assemblées générales des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital sont appelées à autoriser toutes modifications au contrat d’émission et à statuer sur toute décision touchant aux conditions de souscription et d’attribution de titres de capital déterminées au moment de l’émission ». Or, le « coup d’accordéon », et donc l’annulation consécutive des ORA, touchaient bien aux conditions d’attribution de titres de capital déterminées au moment de l’émission obligataire. L’assemblée générale des obligataires aurait, en conséquence, dû être préalablement appelée à statuer sur cette opération.
Reste alors à définir la portée exacte de cette solution. Dans quel sens le verbe « statuer » doit-il être entendu ? L’assemblée générale des créanciers obligataires aurait-elle dû avoir la possibilité d’autoriser et donc de s’opposer au « coup d’accordéon » ou ne pouvait-elle statuer que pour émettre un simple avis relativement à l’opération envisagée ? C’est cette seconde alternative qui semble devoir être privilégiée. D’où un renforcement seulement relatif des droits des porteurs d’ORA en cas de « coup d’accordéon »…
