Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - januari en februari 2021

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

• Op 18 februari 2021 publiceerde de Autoriteit Consument & Markt ("ACM") een nieuwsbericht over de Europese Richtlijn ECN+. Nederland heeft die richtlijn op 17 februari 2021 omgezet door middel van verschillende wetswijzigingen. De ACM heeft nu meer instrumenten voor onderzoek en handhaving, bijvoorbeeld op het gebied van clementie. De ACM heeft nu ook weer de bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen in geval van een vermoeden van een overtreding van de mededingingsregels. Die bevoegdheid bestond in het verleden ook al. 
   
• Op 2 februari 2021 meldde de ACM dat zij onderzoek heeft gedaan naar de effecten van betaald "ranken". Ranken wil zeggen dat aanbieders van producten of diensten extra betalen in ruil voor een hogere positie in de zoekresultaten van platforms. Volgens de ACM brengt dit risico's mee voor zowel de concurrentie als de consument. 
   
• Op 26 januari 2021 heeft de ACM het 2e concept van haar Leidraad Duurzaamheidsafspraken gepubliceerd (zie Newsflash van juli t/m september 2020). Deze leidraad geeft inzicht in de mogelijkheden voor marktpartijen om duurzaamheidsafspraken te maken binnen de grenzen van het mededingingsrecht. 
   
• Op 14 januari 2021 heeft de ACM aangegeven waarop in 2021 de focus van haar werkzaamheden zal liggen. De drie hoofdonderwerpen zijn: de gevolgen van de coronapandemie, de digitale economie en de energietransitie. 

Nederlandse rechter bevoegd in follow-on schadeclaim Griekse bierbrouwers 

16 februari 2021

Het gerechtshof Amsterdam oordeelt in hoger beroep dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van Macedonian Thrace Brewery S.A. ("MTB") tegen haar concurrent Athenian Brewery S.A. ("AB") en haar ultieme moedermaatschappij Heineken NV ("Heineken") wegens inbreuk op het verbod van misbruik van een economische machtspositie door AB. AB en MTB zijn actief op de Griekse biermarkt. MTB vordert voor de Nederlandse rechter een verklaring dat Heineken en AB hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door MTB geleden schade. 

Het gerechtshof bepaalt dat de Nederlandse rechter in ieder geval bevoegd is ten aanzien van Heineken. Als het handelen van AB aan de Griekse rechter zou worden voorgelegd, bestaat er een kans dat er twee  tegenstrijdige uitspraken worden gegeven over de vraag of AB misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt, aangezien Heineken zelf geen handelingen heeft verricht op de Griekse markt. De handelingen van AB zullen dus hoe dan ook gewaardeerd moeten worden door de Nederlandse rechter in de vordering van MTB jegens Heineken. In tegenstelling tot de rechtbank besluit het gerechtshof dat het instellen van de vorderingen in Nederland geen misbruik van het procesrecht door MTB vormt, omdat niet kan worden uitgesloten dat de vordering jegens Heineken toewijsbaar is.

In 2014 oordeelde de Griekse mededingingsautoriteit dat AB haar economische machtspositie had misbruikt gedurende een periode van 16 jaar door concurrenten zoals MTB uit te sluiten van de Griekse biermarkt. Een partij die een boete opgelegd heeft gekregen van een nationale mededingingsautoriteit kan in een follow-on schadeprocedure alleen voor de nationale gerechten van een andere lidstaat worden veroordeeld als er een voldoende nauwe band tussen de vorderingen van de gedaagden bestaat en er anders een risico is op onverenigbare beslissingen. Nu dit het geval is, oordeelt het gerechtshof dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021 (zaaknummer: 200.247.349/01) [ECLI-nummer nog niet bekend]

Rechtbank vernietigt "algemeen belang"-besluit gemeente Heumen – verhuur vastgoed economische activiteit 

2 februari 2021

De raad van de gemeente Heumen ("Gemeente") heeft het besluit van 26 september 2019 ("Besluit") onvoldoende gemotiveerd, aldus de rechtbank Amsterdam. In dat besluit heeft de raad de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de Gemeente aangemerkt als een activiteit "in het algemeen belang". Dit is gebeurd met het oog op de verhuur van lokale sportaccommodaties onder de kostprijs aan het bedrijf Laco Malden. De bestuursrechter vernietigt het Besluit in verband met de gebrekkige motivering. 

Het Besluit was genomen in reactie op een besluit van de ACM van 16 augustus 2019. Daarin  concludeerde de ACM dat de Gemeente in strijd met de  Mededingingswet ("Mw") handelde omdat zij de integrale kosten niet doorberekende in de verhuurtarieven. Dit is op grond van artikel 25i Mw verplicht als een overheid een economische activiteit aanbiedt, in dit geval de verhuur van vastgoed (sportaccommodaties). Een uitzondering op deze verplichting bestaat voor het geval er sprake is van een algemeen belang (artikel 25h lid 5 Mw), maar in dat geval moet de overheid wel in een deugdelijke – draagkrachtige – motivering voorzien. Die ontbrak hier. De poging van de Gemeente om een formeel gebrek te repareren, is daarom niet geslaagd.

Rechtbank Amsterdam 2 februari 2021 – beroep tegen besluit gemeente Heumen (ECLI:NL:RBROT:2021:721)
Rechtbank Rotterdam 5 januari 2021 – beroep tegen besluit ACM niet ontvankelijk (ECLI:NL:RBROT:2021:68)

Rechtbank bevestigt in Shell Etosha-zaak: buitenlands advocaat in dienstbetrekking heeft verschoningsrecht

28 januari 2021

De rechtbank Rotterdam oordeelt in een beschikking op klaagschrift van Shell en vijftien (voormalige) Shell in house-counsels in de Etosha-zaak dat buitenlandse advocaten in dienstbetrekking ("BAiDs") die in Nederland werkzaam zijn, net als hun Nederlandse collega-advocaten in dienstbetrekking ("AiDs"), slechts verschoningsgerechtigd zijn voor zover zij onafhankelijk kunnen blijven ten opzichte van hun cliënt-werkgever. Die onafhankelijkheid moet worden gewaarborgd door een ondertekende verklaring tussen de (al dan niet buitenlandse) AiD en de werkgever, een zogenaamd "professioneel statuut". 

Ten aanzien van BAiDs die hun werkzaamheden ten behoeve van de Nederlandse cliënt in het buitenland uitvoeren, ligt dit anders. Zij behouden het verschoningsrecht van hun land van herkomst, indien en voor zover zij zich op grond van het recht van dat land daarop kunnen beroepen. De ondertekening van een professioneel statuut is met betrekking tot die groep dus niet vereist. 

AiDs zijn advocaten die zijn ingeschreven als advocaat, maar die hun werkzaamheden slechts uitvoeren ten behoeve van een enkele cliënt – hun werkgever. De vijftien BAiDs van Shell waren allemaal ingeschreven als advocaat in hun land van herkomst, maar Shell had géén van hen een professioneel statuut laten ondertekenen. Met de Nederlandse AiDs had Shell dat wel gedaan. 

Rechtbank Rotterdam 28 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:527)

Gemeente Hilversum concurreerde oneerlijk door te lage tarieven parkeergarages

26 januari 2021

De gemeente Hilversum ("Gemeente") heeft nagelaten de integrale kosten door te berekenen bij het exploiteren van drie parkeergarages, zo beslist de ACM. Dit was in ieder geval zo gedurende de periode juli 2014 t/m december 2019. De Gemeente rekende te lage tarieven en leed daardoor verliezen – die moesten uiteindelijk worden gecompenseerd door openbare middelen. 

De Gemeente heeft door deze handelwijze artikel 25i Mw overtreden en op onrechtmatige wijze geconcurreerd met Q-Park, een private aanbieder van parkeergarages. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevestigde in december 2020 dat het aanbieden van slagboomparkeren een economische activiteit is (zie Newsflash oktober t/m december 2020). 

In 2015 had de Gemeente een besluit genomen op basis waarvan zij de exploitatie van de drie parkeergarages aanmerkte als een economische activiteit die plaatsvindt "in het algemeen belang" (artikel 25h Mw). Dergelijke activiteiten zijn een uitzondering op de regel dat de integrale kosten van economische activiteiten van overheden doorgaans moeten worden doorberekend. De rechtbank Rotterdam vernietigde dit besluit in 2018 al. Daarmee staat vast dat de exploitatie van parkeergarages door de Gemeente in beginsel geen activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang. 

ACM 26 januari 2021 (ACM/19/036391)