Home / Publicaties / Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen...

Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - maart en april 2021

10/05/2021

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

  • Op 6 april 2021 publiceerde de ACM de reacties die zij tijdens de consultatieperiode heeft ontvangen op het eerste concept voor de Leidraad Duurzaamheidsafspraken (zie Newsflash juli t/m september 2020). De ACM publiceerde het tweede concept van de Leidraad al op 26 januari 2021.
     
  • Bij Koninklijk besluit van 24 maart 2021 is de werkingsduur van de Wet Markt en Overheid ("Wet M&O") verlengd tot 1 juli 2023. Het gaat om gedragsregels waar de overheid zich aan moet houden als zij economische activiteiten verricht. De Wet M&O maakt onderdeel uit van de Mededingingswet ("Mw"). 
     
  • Op 8 maart 2021 publiceerde de ACM de belangrijkste bevindingen van haar marktstudie naar de mogelijkheden voor aanbieders van Mobility as a Service ("MaaS") in Nederland. MaaS-aanbieders zijn afhankelijk van toegang tot openbaarvervoerdiensten ("OV") maar het aanbod van die diensten is ontoereikend voor rendabele MaaS-diensten op grote schaal, zo volgt uit de marktstudie. 

ACM ondersteunt onderzoek Commissie naar Amerikaanse farma-overname

20 april 2021

De ACM ondersteunt het verzoek van Frankrijk aan de Europese Commissie ("Commissie") om de overname van GRAIL door Illumina te onderzoeken, hoewel niet is voldaan aan de Europese omzetdrempels. Het gaat om Amerikaanse farmaceutische bedrijven. Illumina is een bedrijf dat wereldwijd actief is op het gebied van genetisch en genomisch onderzoek. De kleinere onderneming GRAIL heeft kankerscreeningstests ontwikkeld die kanker vroegtijdig kunnen ontdekken, en maakt daarbij gebruik van de systemen van Illumina.

De Commissie zelf heeft gewezen op het risico van bronafscherming als gevolg van de verticale integratie van GRAIL en Illumina, en Frankrijk aangemoedigd tot verwijzing over te gaan. Concurrenten van GRAIL zouden mogelijk benadeeld kunnen worden als zij gebruik willen maken van de systemen van Illumina, bijvoorbeeld omdat zij met hogere prijzen of een lagere kwaliteit te maken krijgen. Aangezien Illumina een zeer hoog marktaandeel heeft, kunnen concurrenten van GRAIL ook niet zomaar uitwijken naar andere aanbieders. De ACM maakt zich meer in het algemeen zorgen over het feit dat zowel in de farmaceutische sector als in de digitale economie grote bedrijven regelmatig kleinere, vaak innovatieve, bedrijven opkopen. Dit kan mededingingsrechtelijke problemen opleveren en moet daarom grondig worden onderzocht, aldus de ACM.

Het verwijzingsverzoek van Frankrijk is het eerste verzoek dat wordt gedaan op grond van het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van artikel 22 Concentratiecontroleverordening ("CoVo"). Dergelijke verzoeken kunnen worden gedaan als een concentratie geen EU-dimensie heeft, maar wel de handel tussen de lidstaten zou kunnen beïnvloeden en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat van welke het verzoek uitgaat. De bepaling zelf is niet gewijzigd, maar de Commissie maakte op 26 maart 2021 bekend dat zij bereid is om concentratieverwijzingen door lidstaten onder bepaalde condities te omarmen terwijl zij dat tot dusverre ontmoedigde. Inmiddels hebben zich naast Nederland ook België, Griekenland, IJsland en Noorwegen aangesloten bij dit verzoek.

Illumina en GRAIL hebben in kort geding geprobeerd om te voorkomen dat Nederland zich bij het verzoek van Frankrijk zou aansluiten. Die vordering werd op 31 maart 2021 afgewezen door de voorzieningenrechter bij de rechtbank Den Haag. 

ACM 20 april 2021 (nieuwsbericht)
Rechtbank Den Haag 31 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:3128)
Europese Commissie Mededeling 26 maart 2021 (2021/C 113/01)

CBb bevestigt ACM boete in de koel- en vrieshuiszaak

6 april 2021

Het CBb bevestigt de boete van EUR 694.000 die de ACM op 22 december 2015 heeft opgelegd aan H&S Coldstores ("H&S") voor het maken van concurrentiebeperkende afspraken over de opslag van vis en vruchtensappen in koel- en vrieshuizen. Voor zover de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden in het kader van de voorbereiding van een beoogde (legitieme) samenwerking tussen de betrokken partijen, laat dit onverlet dat het kartelverbod is overtreden. 

Het CBb neemt in aanmerking dat de partijen tijdens de fysieke bijeenkomst die het startpunt van het kartel vormde geen waarborgen hadden ingebouwd ter voorkoming van overtreding van het kartelverbod. 

De rechtbank Rotterdam had in eerste aanleg het beroep van H&S gegrond verklaard omdat zij twijfels had over de door de ACM gemaakte geografische marktafbakening en omdat de ACM onvoldoende had gemotiveerd dat het ging om een enkele voortdurende overtreding. 

CBb 6 april 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:372)
CBb 28 april 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:306)
Rechtbank Rotterdam 12 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2787)
ACM 22 december 2015 (ACM/DJZ/2015/207541_OV)

PostNL/Sandd: nieuwe ontwikkelingen (1) – herzien vergunningsbesluit en advies toegangsaanbod

16 en 19 april 2021

Nadat de ACM had geweigerd om de fusie tussen PostNL N.V. ("PostNL"). en Sandd Beheer B.V. ("Sandd") goed te keuren, heeft de staatssecretaris van EZK dat besluit van de ACM op 27 september 2019 overruled en alsnog onder voorwaarden goedkeuring voor de fusie verleend (Newsflash september t/m oktober 2019). Dit besluit van in totaal zes pagina's werd daarop door de rechtbank Rotterdam vernietigd (Newsflash april t/m juni 2020) omdat het "onzorgvuldig" was voorbereid. 

Aangezien het College van beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep niet geheel heeft vernietigd (zie onderstaand artikel), zag de staatssecretaris zich genoodzaakt om haar oorspronkelijke besluit grondig te herzien. Het herziene besluit is gepubliceerd op 16 april 2021 en telt 95 pagina's. Een eveneens omvangrijk economisch onderzoek is bij het besluit gevoegd. 

Kort nadien publiceerde de ACM op haar beurt een advies over het aanbod van PostNL aan andere postvervoerders om toegang te krijgen tot haar netwerk. De ACM heeft een inschatting van de marktontwikkelingen in de komende twee tot drie jaar gegeven en concludeert dat het toegangsaanbod voor alle typen postvervoerders "een verslechtering van hun situatie teweegbrengt". Bovendien is op enkele punten verduidelijking van het aanbod aangewezen.

ACM advies toegangsaanbod PostNL 19 april 2021 (ACM/UIT/551003)
EZK kamerbrief incl. herzien vergunningsbesluit 16 april 2021 (2021Z06338)
EZK kamerbrief 27 september 2019 (1003214369000)

PostNL/Sandd: nieuwe ontwikkelingen (2) – Kiesjefolders geen belanghebbende besluit staatssecretaris 

30 maart 2021

Het beroep van Kiesjefolders tegen het besluit van de staatssecretaris van EZK van 27 september 2019 is niet-ontvankelijk, zo oordeelt het CBb in een nieuwe en verrassende plot twist in de PostNL/Sandd-saga. Kiesjefolder is namelijk als afnemer (en daarmee: contractspartij) van PostNL/Sandd geen belanghebbende bij het besluit.

Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient sprake te zijn van eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar, actueel en voldoende zeker belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Deze voorwaarden zijn cumulatief. Het CBb liet in het midden of de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat er sprake was van een "persoonlijk" belang, maar van een "actueel en voldoende zeker" belang was in elk geval geen sprake. Sandd had namelijk contracten gesloten met Kiesjefolders die na de overname bindend zijn voor PostNL. Die contracten eindigen pas op 31 december 2024 en daarmee ruim vijf jaar na het besluit van de staatssecretaris.

Het CBb vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in eerste aanleg voor zover daarbij is beslist op het beroep van Kiesjefolders. 

CBb 30 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:349)
Rechtbank Rotterdam 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122)

RM belanghebbende bij stopzettingsbesluit ACM onderzoek PostNL

19 maart 2021

Het bedrijf R.M. B.V. ("RM") moet naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter in Rotterdam worden aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van de ACM van 16 april 2020 om een onderzoek stop te zetten naar misbruik van een economische machtspositie door PostNL. De ACM mag RM in het kader van de bezwaarschriftprocedure inzage geven in een geschoonde samenvatting van het onderzoeksrapport.

PostNL had beroep ingesteld tegen een voorbereidingsbeslissing van de ACM over de terinzagelegging van de samenvatting aan RM en om een voorlopige voorziening ("VoVo") verzocht. De rechtbank wijst het verzoek af omdat de beslissing niet vatbaar is voor bezwaar of beroep. Uit eigen beweging bepaalt  de rechtbank evenwel dat de tenuitvoerlegging van de bestreden voorbereidingsbeslissing voor vier weken wordt geschorst en PostNL desgewenst om een VoVo kan vragen in hoger beroep.

Tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening staan geen nadere rechtsmiddelen open, maar tegen de uitspraak in de hoofdzaak wel. 

Rechtbank Rotterdam 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2274)

De rechtbank Rotterdam vernietigt het concentratiebesluit van de ACM inzake de overname van Iddink door Sanoma

4 maart 2021

De ACM heeft onvoldoende onderzoek gedaan en haar besluit tot goedkeuring van  de overname van Iddink Holding B.V. ("Iddink") door Sanoma Learning B.V. ("Sanoma") onvoldoende gemotiveerd, aldus de rechtbank Rotterdam. 

Malmberg, een dochteronderneming van Sanoma, is actief als educatieve uitgever van leermiddelen in het voortgezet onderwijs. Iddink is distributeur van leermiddelen en aanbieder van een studentenadministratiesysteem en een elektronische leeromgeving. Volgens de rechtbank had de ACM beter moeten motiveren waarom er bij scholen geen behoefte bestaat of kan ontstaan aan een "bundeling" van de leermiddelen van Malmberg met de producten van Iddink. Deze behoefte aan "bundeling" zou bijvoorbeeld kunnen samenhangen met de behoefte van scholen aan een compleet onderwijspakket, waarin content en platform volledig geïntegreerd zijn. Die bundeling zou ten koste kunnen gaan van concurrenten van Malmberg.

De rechtbank heeft het besluit vernietigd en de ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. De ACM heeft reeds te kennen gegeven dat zij in hoger beroep zal gaan.

Rechtbank Rotterdam  4 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1766)

ACM besluit: EZK concurreert niet oneerlijk met investeringsfondsen DVI

16 maart 2021 (publicatie)

De ACM oordeelt in een besluit van 23 februari 2021 dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat ("EZK") met het faciliteren van de Dutch Venture Initiative I en II ("DVI-fondsen") geen inbreuk maakt op de Wet M&O. Bij de DVI-fondsen gaat het om investeringsfondsen die zelf weer investeren in private equity fondsen (funds-of-funds). Daarmee worden (indirect) kleine en middelgrote bedrijven in Nederland ondersteund. 

Overheden die economische activiteiten verrichten, moeten zich op grond van de Wet M&O aan een viertal gedragsregels houden, waaronder het bevoordelingsverbod (artikel 25j Mw) en de plicht tot functiescheiding (artikel 25l Mw). Een klager meende dat beide bepalingen door EZK worden overtreden.

Het beoordelingsverbod in artikel 25j Mw is alleen relevant als het gaat om de bevoordeling van (de economische activiteiten van) een overheidsbedrijf. Hoewel de DVI-fondsen kunnen worden gekwalificeerd als overheidsbedrijven, concludeert de ACM dat het beoordelingsverbod niet wordt overtreden.

De ACM onderzoekt in dat verband drie mogelijke vormen van bevoordeling: er is, aldus de ACM, in ieder geval geen sprake van: (i) selectieve subsidieverstrekking aangezien EZK ook aan andere marktpartijen dan DVI-fondsen subsidies heeft verstrekt; (ii) het beschikbaar stellen van diensten, goederen of middelen tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten aangezien DVI op voet van gelijkheid met particuliere investeerders investeert; en (iii) gebruik van de naam en beeldmerk van EZK aangezien niet aannemelijk is dat de vorm van gebruik van het logo van EZK bij betrokken marktpartijen verwarring zal scheppen omtrent de herkomst van de goederen of diensten. 

De plicht tot functiescheiding in artikel 25l Mw is alleen van toepassing op overheden die zelf, naast hun publiekrechtelijke activiteiten, ook economische activiteiten uitvoeren. Dat is bij EZK niet het geval, aldus de ACM.

De Commissie had bij besluit van 27 februari 2020 al bepaald dat het bij de DVI-fondsen ook niet gaat om staatssteun, omdat ermee geen economisch voordeel aan de betrokken ondernemingen wordt verleend. 

ACM 23 februari 2021 (ACM/20/038703)
Europese Commissie 27 februari 2020 (SA.55704)

Auteurs

Portret van Edmon Oude Elferink
Edmon Oude Elferink
Partner
Amsterdam
Portret van Merle Temme
Merle Temme
Advocaat
Amsterdam