Application généralisée du délit de favoritisme à l'ensemble des marchés publics | Flash info Contrats Publics

Référence : Cass. crim., 17 février 2016, n°15-85.363

Par un arrêt du 17 février 2016, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé le champ d'application du délit de favoritisme, prévu et réprimé par l’article 432-14 du Code pénal, en affirmant que ce délit "s'applique à l'ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le Code des marchés publics". La Cour en a dès lors déduit que "la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, […] entre dans les prévisions de l'article 432-14".

La Haute Juridiction vient donc trancher une question essentielle qui demeurait en suspens. Rappelons à cet égard que la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie et des Finances avait considéré que les marchés relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005 pouvaient être regardés comme des "marchés publics" au sens de l’article 432-14 (Rapport d’activité 2009, DAJ, p. 66). La Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion avait elle aussi retenu une interprétation extensive de l'article 432-14, en estimant que ses dispositions n'étaient pas contraires au principe constitutionnel d'égalité dès lors que ces dispositions englobent tous les acteurs publics intervenant à une "procédure de commande publique" (CA Saint-Denis de la Réunion, 20 février 2012, n°12/00045 commenté dans notre flash info du 3 juillet 2012). En revanche, la Cour d'appel de Paris avait jugé, quant à elle, que la violation des règles applicables aux marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 n’était pas pénalement sanctionnée et ne pouvait donc pas être poursuivie sur le fondement du délit de favoritisme (CA Paris, 26 novembre 2012, n°11/05454).

La clarification apportée par la Cour de cassation était donc attendue tant par les acheteurs publics que par les entreprises susceptibles d'être condamnées, soit au titre du délit lui-même, voire pour complicité, soit, surtout, pour recel de ce délit.

Relevons que la Cour de cassation justifie l'application du délit de favoritisme aux marchés de l'ordonnance du 6 juin 2005 par le fait que "ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l'Union européenne, gouvernent l'ensemble de la commande publique".

Cette motivation invite à penser que le délit de favoritisme a vocation à s'appliquer non seulement aux délégations de service public et aux marchés publics mais également à l'ensemble des contrats de la commande publique.

Ainsi, les concessions de travaux publics, les contrats de partenariat, les baux emphytéotiques administratifs et autres "montages contractuels complexes" pourraient bien être eux aussi directement concernés par l'incrimination. Et il devrait en être de même des futurs marchés publics de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, qui incluent les partenariats public-privé sous la nouvelle dénomination de "marchés de partenariat" (cf. notre flash info du 24 juillet 2015), comme des concessions qui seront conclues sur le fondement de l'ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016, englobant des contrats autres que les contrats de délégation de service public (cf. notre flash info du 3 février 2016).