Comme les antibiotiques, les clauses d’exclusivité ne doivent pas être systématiques

La rédaction des clauses du contrat de travail doit faire l’objet d’une attention toute particulière. Cette affirmation a récemment reçu une nouvelle illustration dans un arrêt en date du 16 mai 2018, par lequel la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé qu’une clause d’exclusivité générale et imprécise est illicite.

Profitons de ce nouveau rappel de la Haute juridiction pour faire un tour d’horizon sur les conditions de validité de la clause d’exclusivité dont la finalité – à savoir l’engagement du salarié à consacrer l’exclusivité de son activité à son employeur – peut s’avérer particulièrement opportune dans le cadre de la relation de travail, qui plus est dans le contexte actuel de développement de l’entreprenariat individuel favorisé par les nouvelles plates-formes de collaboration et les nouvelles technologies.

Des conditions de validité encadrées…

La clause d’exclusivité, qui vise à interdire à un salarié l’exercice d’une activité parallèle, porte par nature atteinte à la liberté du travail.

Dès le 11 juillet 2000, la Cour de cassation a jugé, s’agissant des salariés à temps partiel, qu’une telle clause n’est juridiquement valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Au regard de cette exigence jurisprudentielle, la clause doit donc définir précisément les intérêts légitimes de l’entreprise qu’elle souhaite protéger et préciser en quoi la nature des fonctions exercées par le salarié nécessite qu’il n’exerce pas d’autre activité professionnelle que celle prévue au contrat de travail.

Selon la Cour de cassation, cette exigence de motivation est indispensable dès la rédaction de la clause et ne peut pas être régularisée par la suite, notamment au moment où l’employeur entend se prévaloir de cette dernière.

Dans l’arrêt rendu le 16 mai 2018, il s’agissait d’un salarié occupé à temps complet en qualité de chef de marché marketing dans une société d’édition et de vente d’ouvrages professionnels. Son contrat de travail contenait une clause par laquelle il s’engageait expressément à demander l’autorisation de la société pour toute activité complémentaire qu’il souhaiterait exercer.

Le salarié pendant la durée de la relation de travail a créé et exploité une société de vente en ligne de vêtements. Bien que cette activité ne fût pas concurrente à celle exercée par l’employeur, celui-ci a licencié son salarié en estimant que l’exercice de cette autre activité professionnelle constituait une violation de l’obligation d’exclusivité à laquelle il était tenu.

La Cour d’appel approuvée par la Cour de cassation, a néanmoins estimé que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle juge en effet que la clause litigieuse était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs, et ne permettait pas, en conséquence, de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée.

… sans distinction selon que le contrat de travail est à temps plein ou à temps partiel

Si initialement la limitation apportée à la validité des clauses d’exclusivité portait sur les contrats de travail de salariés occupés à temps partiel, l’arrêt rendu le 16 mai 2018 est l’occasion de rappeler que les conditions de validité des clauses d’exclusivité sont identiques lorsque le salarié est occupé à temps plein.

Une telle position se comprend aisément dès lors que ce type de clause porte atteinte de la même manière à la liberté de travail du salarié que celui-ci exerce son activité à temps partiel ou à temps plein.

Pour autant, dans le cadre d’une activité à temps partiel, la validité des clauses d’exclusivité pourrait être appréciée de manière plus restrictive, les juges pouvant être plus facilement enclins à considérer dans une telle hypothèse que l’atteinte portée à la liberté de travail du salarié est disproportionnée.

Cas particulier de la création ou de la reprise d’entreprise

Afin de favoriser le développement de l’entreprenariat et l’initiative économique, le Code du travail prévoit une exception à l’application de la clause d’exclusivité éventuellement prévue au contrat de travail, et ce pendant une durée d’un an, au profit du salarié qui crée ou reprend une entreprise. (C. trav., L.1222-5).

Il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il n’est dès lors pas possible de déroger.

Cette interdiction ne s’applique toutefois pas à la clause d’exclusivité qui serait insérée dans le contrat de travail des VRP.

Une telle disposition conduit à neutraliser « temporairement » le pouvoir de direction de l’employeur qui ne peut pas sanctionner son salarié au motif de la violation de sa clause d’exclusivité.

Pour autant, le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur.

Aussi, l’employeur pourrait sanctionner un salarié qui serait amené, dans l’exercice d’une autre activité professionnelle, à causer un trouble dans le fonctionnement de l’entreprise ou à commettre des manquements dans l’accomplissement de ses fonctions salariées (absentéisme, absence d’implication, concurrence déloyale, etc.). Le bien-fondé de la sanction devrait bien entendu reposer sur des éléments de preuves objectifs.

A titre d’illustration il a ainsi été jugé que le seul fait pour le salarié de créer une entreprise ayant une activité concurrente à celle de l’employeur ne permet pas en soi de caractériser un manquement à l’obligation de fidélité et de loyauté du salarié justifiant son licenciement. Dans une telle hypothèse, l’employeur devra caractériser un acte de concurrence déloyale ou un acte constitutif d’une faute de manière à pouvoir justifier la rupture du contrat de travail du salarié. (CA Versailles 30 octobre 2007 n°06–2625).

Si l’on peut aisément comprendre que dans le cadre de la relation de travail, l’employeur peut avoir tout intérêt à limiter la possibilité pour le salarié d’exercer une activité professionnelle parallèlement aux fonctions exercées, l’insertion d’une clause d’exclusivité ne sera opérante qu’à la condition qu’elle remplisse, dès l’origine, les conditions de validité requises et définisse de manière précise son champ d’application.

A défaut les clauses contractuelles d’exclusivité rédigées de manière générale et imprécise pourraient être invalidées à l’occasion d’un contentieux.

C’est pourquoi, il est vivement conseillé, en particulier à l’occasion de la signature du contrat de travail ou à l’occasion d’un avenant, d’apprécier la pertinence et l’opportunité de prévoir une telle clause et, le cas échéant, de soigner sa rédaction de manière à sécuriser son efficacité au plan juridique.

Article publié dans Les Echos EXECUTIVES le 03/10/2018