La loi de régulation bancaire et financière (LRBF) (Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, art. 50, 51, 53, 54 et 92) a modifié le droit des offres publiques à compter du 1er février 2011. Cette avancée législative a induit une série d’évolutions réglementaires au sein du règlement général de l’AMF (Arrêté d’homologation du 31 janvier 2011, JORF du 1er février 2011).
Les principales modifications sont les suivantes :
1. Abaissement du seuil déclencheur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique
Avec la LRBF, le seuil déclencheur de l’obligation de déposer un projet d’offre publique est expressément fixé dans la loi, et non plus seulement dans le règlement général de l’AMF.
Ce seuil est abaissé d’un tiers à 30% du capital ou des droits de vote. De même, le principe de l’obligation de déposer une offre pour « excès de vitesse » vaut désormais pour toute augmentation de plus de 2% par année glissante pour les actionnaires détenant entre 30% et 50% du capital ou des droits de vote.
Dès lors, le règlement général de l’AMF modifié a procédé au remplacement par cohérence de toutes les références au seuil du tiers par « 30% ».
2. « Clause de grand-père »
En vertu de cette disposition légale, les actionnaires détenant au 1er janvier 2010 une participation comprise entre 30% et le tiers du capital ou des droits de vote se voient appliquer sans limitation de durée le régime de l’offre obligatoire antérieur à celui fixé par la LRBF, à savoir celui prévoyant le dépôt obligatoire d’un projet d’offre en cas de franchissement du seuil du tiers du capital ou des droits de vote, et ce tant que cette participation restera entre ces deux seuils.
On précisera que :
- les personnes qui ont porté leur participation entre 30% et le tiers entre le 1er janvier 2010 et le 1er février 2011, en exécution d’un engagement ferme conclu avant le 1er janvier 2010, bénéficient du maintien du seuil d’offre obligatoire du tiers (Synthèse AMF du 27 janvier 2011, p. 4). En revanche, dans les autres cas (acquisition ou souscription d’actions ; attribution de droits de vote double ou relution), ces personnes devront ramener leur participation en deçà de 30% avant le 1er février 2012 ; à défaut, elles seront contraintes de déposer un projet d’offre publique ;
- il peut y avoir dissociation du seuil déclencheur de l’offre obligatoire en capital et en droits de vote, par exemple du fait de l’existence de droits de vote double. Dans ce cas, l’AMF indique que si la détention d’un actionnaire est inférieure au seuil de 30% en capital et comprise entre 30% et le tiers en droits de vote à la date du 1er janvier 2010, alors les seuils déclencheurs de l’obligation d’offre qui lui sont applicables sont 30% du capital et le tiers des droits de vote.
Les personnes concernées par la « clause de grand-père » et celles concernées par l’obligation de ramener leur détention sous 30% avant le 1er février 2012 doivent se déclarer sans délai à l’AMF à compter du 1er février 2011, en précisant leur détention exacte en capital et en droits de vote, seule et de concert, directement et indirectement, au 1er janvier 2010 et au 1er février 2011. L’AMF portera ces informations à la connaissance du marché.
3. Mode de calcul du seuil de 30%
La LRBF dispose que « la détention directe ou indirecte d’une fraction du capital ou des droits de vote est appréciée au regard des articles L. 233-7 et L. 233-9 du Code de commerce », relatifs aux franchissements de seuils et renvoie au règlement général de l’AMF la fixation de « la liste précise des accords ou instruments financiers mentionnés au 4° du I de l’article L. 233-9 qui doivent être pris en compte pour la détermination de cette détention ».
L’article 234-1 du règlement général de l’AMF a été complété dans le sens de l’alignement des modalités de calcul du seuil de l’offre obligatoire sur celles relatives au calcul des franchissements de seuils.
En conséquence, s’agissant « des accords ou instruments financiers mentionnés au 4° du I de l’article L. 233-9 du Code de commerce », la liste des instruments financiers figurant à l’article 223-11, II, relatif au calcul des franchissements de seuils est reprise. Afin de satisfaire à l’exigence légale de précision, cette liste a désormais un caractère exhaustif.
Elle comprend les obligations échangeables en actions, les contrats à terme ainsi que les options. S’agissant plus particulièrement des options à barrière activante, le texte indique expressément que lorsque l’option ne peut être exercée que sous condition que le cours de l’action atteigne un seuil précisé au contrat, elle est assimilée aux actions dès que ce seuil est atteint.
4. La modification substantielle d’un cas d’exemption à l’obligation de déposer un projet d’offre publique
L’article 234-4 du règlement général permettait jusqu’à présent à l’AMF d’autoriser un franchissement du seuil déclencheur d’une offre publique obligatoire si la durée du franchissement n’excédait pas six mois et dans la limite maximale de 3%. Les personnes concernées devaient alors s’engager à ne pas exercer les droits de vote correspondants pendant le dépassement.
Cette exemption est profondément modifiée par le nouveau texte. L’extension de son champ doit être envisagée en réalité comme un corollaire de la prise en compte des cas d’assimilation de l’article L. 233-9 du Code de commerce (cf. supra) pour les besoins du calcul du seuil déclencheur de l’offre obligatoire.
En premier lieu, l’autorisation temporaire de franchissement du seuil déclencheur d’une offre publique obligatoire est étendue à la règle de l’« excès de vitesse ».
En second lieu, l’autorisation temporaire de franchissement du seuil de 30% n’est plus conditionnée à un quantum maximum (précédemment 3%). En revanche le dépassement doit résulter d’une « opération n’ayant pas pour finalité l’obtention ou l’accroissement du contrôle de la société au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce » (ou de renforcement du contrôle, dans le cas d’une détention initialement comprise entre 30% et 50%).
Enfin, les conditions de durée maximale du dépassement et d’engagement de non exercice des droits de vote dans l’intervalle demeurent inchangées.
5. Franchissement indirect du seuil d’offre publique obligatoire résultant d’une opération intervenant en amont de la chaîne de détention
L’article 234-3 prévoyait jusqu’à présent qu’une offre obligatoire n’était pas requise si la société fille ne constituait pas la part essentielle des actifs de la société mère, et ce dans trois situations (prise de contrôle en amont de la chaîne de détention ; mise en concert en amont de la chaîne de détention, entraînant une prise de contrôle ; fusion ou apport en amont de la chaîne de détention).
En raison de l’extension de l’article de la loi (C. mon. fin., art. L. 433-1, I) et du règlement général (règl. gén. AMF, art. 234-2) (relatif aux offres obligatoires) par l’ajout des termes « directement et indirectement », l’AMF a décidé de reprendre ces dispositions en les réaffectant au sein du règlement général comme suit :
- le cas de prise de contrôle en amont de la chaîne de détention devient un cas de dérogation prévu au 8° de l’article 234-9 ;
- le cas de mise en concert en amont de la chaîne de détention, entraînant une prise de contrôle, est réaffecté à l’article 234-7 ;
- le cas de fusion ou d’apport en amont de la chaîne de détention est réaffecté à l’article 234-2, et devient un cas de dérogation prévu au 9° de l’article 234-9.
La notion d’« actif essentiel » a été substituée à celle de « part essentielle des actifs » par souci de cohérence avec les dispositions du Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 433-3, III) et du règlement général (Règl. gén. AMF, art. 231-13 et 231-18). On doit à ce stade toutefois considérer que le raisonnement habituellement mis en œuvre par les services de l’AMF pour l’appréciation du caractère essentiel de la participation demeure inchangé.
6. Modification des modalités de calcul du prix de l’offre publique obligatoire
La règle de calcul du prix en matière d’offre obligatoire a été redéfinie (C. mon. fin., art. L. 433-3, I, al. 2) par la LRBF. Le règlement général de l’AMF intègre ces modifications à l’article 234-6, al. 1er.
Jusqu’à présent, le prix offert devait être au moins équivalent au prix le plus élevé payé par l’initiateur dans les douze mois précédant le dépôt de l’offre. Considérant qu’un temps non négligeable pouvait s’écouler entre le fait générateur de l’offre publique et le dépôt effectif du projet d’offre auprès des services de l’AMF - situation vérifiée dans l’affaire Gécina en 2009 - le point de départ du délai a été déplacé à la date du fait générateur de l’offre obligatoire. Des opérations d’acquisition réalisées à des prix supérieurs devraient ainsi moins risquer d’échapper à la période de référence déterminant le prix plancher.
Par ailleurs, le terme « égal » qualifiant le prix minimal a été substitué à celui d’« équivalent » pour une meilleure conformité à la lettre de la directive OPA (Dir. 2004/25/CE du 21 avril 2004, art. 5).
7. Suppression de la garantie de cours sur Alternext et remplacement par un régime d’offre obligatoire
Pour mémoire, la procédure de garantie de cours a été supprimée par la LRBF tant sur le marché réglementé que sur les systèmes multilatéraux de négociation organisés (Alternext).
S’agissant de la garantie de cours sur Alternext, la LRBF lui a substitué la procédure d’offre obligatoire en cas de franchissement, direct ou indirect, seul ou de concert, du seuil de 50% du capital ou des droits de vote.
Le règlement général de l’AMF modifié en tire les conséquences et étend aux sociétés cotées sur Alternext, lorsqu’elles sont pertinentes, les dispositions relatives aux offres publiques obligatoires du chapitre IV en vigueur sur le marché réglementé (règl. gén. AMF, art. 235-2 s.).
Les modalités de l’offre obligatoire sur Alternext sont alors alignées sur celles de l’offre de procédure simplifiée sur un marché réglementé : durée minimale de 10 jours de négociation ; ordres d’achat transmis sur le marché ou, si les circonstances et les modalités de l’opération le justifient, par centralisation.
En outre, il convient de rappeler que ces modifications s’entendent sans préjudice de l’application des règles relatives aux offres publiques en vigueur sur le marché réglementé pendant trois ans à compter de la date du transfert d’une société du marché réglementé vers Alternext (C. mon. fin., art. L. 433-5 ; Règl. gén. AMF, art. 235-1).
Enfin, il avait été envisagé d’assortir ce nouveau dispositif de cas de dérogations spécifiques pour des opérations sur lesquelles les actionnaires se sont prononcés en assemblée générale (augmentation de capital réservée) ou qu’ils pouvaient anticiper (exercice de valeurs mobilières composées donnant accès au capital ; obtention de droits de vote double). Le règlement général modifié ne reprend pas ces propositions mais l’AMF annonce avoir décidé de lancer une réflexion en ce sens.
8. Autres dispositions intéressant Alternext
Répondant aux vœux de la place (Rapport AMF sur Alternext d’octobre 2008 approuvé par la consultation publique de la DGTPE), la LRBF a étendu aux marchés non réglementés (donc potentiellement à Alternext) la procédure d’offre publique de retrait (C. mon. fin., art. L. 433-4 nouveau) et de retrait obligatoire, soit à l’issue d’une offre publique de retrait, soit à l’issue d’une offre publique. Même si elle rapproche un peu plus encore Alternext des caractéristiques du marché réglementé Euronext Paris, cette évolution était souhaitée tant par l’entreprise de marché que par les investisseurs.
Le règlement général de l’AMF est modifié en ce sens (Règl. gén. AMF, art. 235-4 nouveau) : sont ainsi étendues à Alternext les procédures d’offre publique de retrait (à l’exception des offres publiques de retrait visées aux articles 236-5 et 236-6) et de retrait obligatoire à l’issue d’une offre publique de retrait ainsi que la procédure de retrait obligatoire à l’issue d’une offre publique relevant de l’article L. 433-3, II, du Code monétaire et financier dans les 3 mois suivant sa clôture, sur les titres de capital ou donnant accès au capital des sociétés cotées sur Alternext.
La mise en œuvre d’une offre publique de retrait suivie d’un retrait obligatoire sur des titres ayant cessé d’être négociés sur Alternext du fait d’une radiation préalable sera également possible.
9. Limitation du champ de l’offre publique de retrait sur demande de l’AMF
Le fondement légal des offres publiques de retrait consécutives à une fusion (C. mon. fin., art. L. 433-4, I-3°) a été précisé par la LRBF et restreint aux fusions–absorptions d’une ou plusieurs sociétés filles par leur société mère ou à une fusion intragroupe entre sociétés sœurs (« fusion de cette société avec la société qui la contrôle ou avec une autre société contrôlée par celle-ci »). Le droit commun des articles L. 236-1 à L. 236-24 du Code de commerce devrait assurer une protection adéquate des minoritaires pour les autres opérations de fusion. Cette modification avait mis fin à l’imprécision rédactionnelle de cette disposition issue de la loi de modernisation de l’économie (LME) (Loi n° 2008-776 du 4 août 2008), qui visait toute fusion entre des sociétés dès lors que l’une était cotée et contrôlée.
En modifiant l’article 236-6 de son règlement général qui vise désormais « […] la fusion de cette société avec la société qui la contrôle ou avec une autre société contrôlée par celle-ci », l’AMF aligne ainsi le périmètre réglementaire sur le périmètre législatif.
10. Autres dispositions : Régime des restrictions et des déclarations des interventions en période d’offre
Le règlement général de l’AMF a été modifié afin que les restrictions d’intervention sur les titres concernés par une offre publique, applicables en période d’offre et de préoffre, ne s’appliquent pas aux acquisitions de titres de la société visée réalisées par l’initiateur ou une personne agissant de concert avec lui en exécution d’un accord de volonté antérieur au début de la période de préoffre (Règl. gén. AMF, art. 231-38).
En outre, le régime déclaratif allégé (déclarations en période d’offre et de préoffre applicable au aux PSI) a été précisé (Règl. gén. AMF, art. 231-51 et s.).
