Holding animatrice de groupe : la doctrine de l’administration fiscale à l’épreuve des juges

Par une série de jugements rendus tout récemment, le juge de l’impôt a eu l’occasion d’apporter des clarifications très intéressantes sur la notion de « holding animatrice de groupe », au centre d’un grand nombre de dispositifs fiscaux de faveur.

Sont « animatrices » de leur groupe, selon la définition posée par la doctrine administrative, les holdings qui (i) participent activement à la conduite de la politique du groupe et (ii) au contrôle de leurs filiales, étant précisé que les holdings peuvent par ailleurs rendre des prestations de service à titre purement interne au groupe.

La participation « active » à la conduite de la politique du groupe est une question de pur fait qui, en pratique, se vérifie au regard de la documentation établie par la société holding dans le cadre de la gouvernance du groupe. Une jurisprudence abondante s’est formée sur ce sujet et les contours de cette notion sont désormais bien dessinés.

Le critère de la participation au « contrôle des filiales » ouvre en revanche des interrogations plus juridiques, portant sur l’analyse même des conditions posées par la doctrine administrative et qui ont récemment donné lieu à plusieurs décisions de jurisprudence qui retiennent l’attention.

Les holdings animatrices peuvent-elles détenir des participations minoritaires ?

Certains services vérificateurs exigent des holdings animatrices qu’elles exercent une fonction d’animation de la totalité des sociétés dans lesquelles elles détiennent des participations.

Selon ce raisonnement, la détention d’une seule participation dans une filiale non animée, minoritaire ou non, fût-elle d’une valeur marginale parmi d’autres participations dûment animées, suffirait à priver une société holding de son caractère animateur.

Un contentieux s’est développé en matière de régime Dutreil et d’exonération des biens professionnels à l’ISF devant la Cour d’appel de Paris qui, dans deux récents arrêts¹ favorables au contribuable, a jugé que « contrairement à ce que soutient l’Administration fiscale, le fait que [la holding] détienne de manière résiduelle une participation minoritaire dans une autre société n’est pas susceptible de lui retirer son statut principal de holding animatrice », confirmant ainsi les décisions de première instance rendues par le TGI de Paris en décembre 2014.

On peut légitimement espérer que ces décisions mettront un terme à cette position administrative singulièrement restrictive, car les groupes ont bien souvent un intérêt stratégique à réaliser des investissements minoritaires afin de renforcer les liens avec leurs partenaires commerciaux ou financiers.

Ce ralliement de l’administration fiscale confirmerait d’ailleurs l’évolution positive qu’annonçait sur ce sujet le projet d’instruction établi au début de l’année 2014, qui admettait que le caractère animateur ne soit pas remis en cause en cas de détention de filiales minoritaires « à la condition que les filiales contrôlées et animées représentent plus de 50% de l’actif brut de la holding animatrice ».

Un contrôle conjoint est-il possible ?

Pour être qualifiée d’animatrice, la holding doit, selon les termes même de la doctrine administrative, « participer » au contrôle des filiales.

Cette formulation est de nature à induire en erreur sur la conception réelle de l’administration fiscale puisque l’on sait qu’en réalité, celle-ci considère que la holding doit exercer un contrôle exclusif sur ses filiales, ce que confirmait le projet d’instruction.

Un simple contrôle conjoint ne serait pas suffisant, ce qui est discutable dans la mesure où l’exercice en fait d’un tel contrôle est systématiquement reconnu par les dispositifs fiscaux qui posent des conditions de contrôle, que ces derniers renvoient au code de commerce (article L.233-3) ou proposent une définition « fiscale » propre de la notion de contrôle.

Cette question a d’ailleurs été récemment soumise à l’appréciation du juge de l’impôt, au travers d’une affaire certes très spécifique mais dont la portée demeure néanmoins fort intéressante.

Dans cette affaire, l’exonération au titre des biens professionnels à l’ISF des titres d’une holding A avait été remise en cause au motif que cette société ne détenait que 34% d’une holding intermédiaire B qui contrôlait un groupe industriel, et dont le coactionnaire possédait 66% du capital.

Un contrôle conjoint du groupe avait été organisé au travers d’un pacte d’actionnaires, en application duquel la holding B comportait (i) un comité stratégique ayant pour mission « la gestion du groupe », présidé par l’actionnaire et représentant de la holding A, et (ii) un comité de direction chargé d’assister le président du comité stratégique.

La Cour d’appel de Rennes² a pu constater tout à la fois que « les décisions fondamentales sur les orientations du groupe, son budget, la distribution des dividendes, les investissements du groupe étaient élaborées et prises au sein de ces deux entités » de la holding intermédiaire B, auxquels participait activement le représentant de la holding A, et qu’en conséquence la holding A « exerçait une fonction d’animation du groupe ».

Cette décision, bien que frappée d’un pourvoi, est très intéressante à au moins deux titres. La Cour donne tout d’abord toute sa portée aux accords d’actionnaires pour reconnaître l’existence d’un contrôle conjoint. Elle admet également, de manière pragmatique, que l’animation d’un groupe peut être partagée à la faveur d’une gouvernance bien orchestrée.

Cette solution doit être saluée dans la mesure où elle consacre les situations, fréquentes dans la vie des affaires, où des actionnaires minoritaires subordonnent leur investissement en capital à leur implication dans les prises de décision sur les questions stratégiques.

Régime Dutreil : les critères de prépondérance sont-ils applicables aux holdings animatrices ?

Pour être éligibles aux régimes Dutreil transmission et ISF, les sociétés doivent, selon la doctrine de l’administration fiscale, exercer une activité opérationnelle de manière « prépondérante », vérifiée au regard de deux critères cumulatifs :

• le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50% du chiffre d’affaires total de la société), et
• l’actif brut immobilisé (au moins 50% du montant total de l’actif brut de la société).

Cette condition nous paraît juridiquement très contestable puisqu’elle ne repose sur aucun fondement légal : la loi (articles 787 B et 885 I bis du CGI) impose simplement aux sociétés d’exercer une activité de type industriel, commercial, artisanal, agricole ou libéral, sans exiger nullement que cette activité soit exercée de manière prépondérante, contrairement à ce qui est prévu pour d’autres dispositifs légaux.

A supposer même que cette condition soit jugée légale, la pertinence des critères fixés par la doctrine administrative paraîtrait fortement discutable, tout particulièrement lorsqu’ils sont appliqués à des holdings animatrices.

En effet, si l’on compare – à l’instar de certains services vérificateurs – la valeur comptable ou même réelle des seuls titres des filiales animées au montant de l’actif brut total, on s’aperçoit en pratique que le critère de bilan énoncé par l’administration peut s’avérer défaillant dans des situations où les holdings ne détiendraient par ailleurs que des biens nécessaires à l’activité du groupe (marques, brevets, créances, immobiliers d’exploitation, trésorerie…). De la même manière, le critère de chiffre d’affaires est parfaitement inadapté, les holdings animatrices ne réalisant bien souvent pas de chiffre d’affaires à raison de leur activité d’animation.

Le TGI de Paris a récemment été saisi de cette question dans une affaire où une holding détenait de manière prépondérante de l’immobilier professionnel loué aux filiales, des créances et de la trésorerie, en sus de ses titres de participations animées.

Le juge de l’impôt a une nouvelle fois débouté l’administration au motif que la condition de prépondérance d’activité, posée par la doctrine administrative pour les sociétés directement opérationnelles, ne saurait s’appliquer telle quelle au cas des holdings animatrices, ces dernières faisant l’objet de commentaires spécifiques et donc de conditions propres³.

Nous comprenons que le TGI considère que l’appréciation de la qualification de holding animatrice de groupe doit s’apprécier en quelque sorte de manière « consolidée », au-delà de l’analyse étroite focalisée sur les seuls comptes sociaux de la holding.

L’administration a fait appel de cette décision et la prudence reste donc de mise dans l’attente de l’arrêt à venir de la Cour d’appel de Paris.

On observera enfin que dans cette affaire, l’administration s’est référée à la valeur réelle des valeurs mobilières de placement supposées constituer des actifs non professionnels, alors même que la doctrine administrative se réfère à la notion d’ »actif brut », ce qui évoque plutôt les valeurs comptables. Le recours aux valeurs réelles plutôt qu’aux prix de revient est frappé au coin du bon sens, s’agissant de déterminer le champ d’application de dispositifs fiscaux dont l’assiette est constituée par la valeur vénale de titres.

En conclusion, nous pouvons regretter que des réponses claires ne soient pas apportées par le législateur à ces multiples questions en suspens, qui créent une insécurité regrettable pour les contribuables.

Notes

¹ CA Paris, 27 mars 2017, n°15/09818 et n°15/02544.² CA Rennes, 8 mars 2016, n°15/00775.³ TGI de Paris, 26 février 2016, n°14/15706.

Auteurs

Luc Jaillais, avocat associé en droit fiscal

Philippe Gosset, avocat en droit fiscal

Holding animatrice de groupe : la doctrine de l’administration fiscale à l’épreuve des juges – Article paru dans le magazine Option Finance le 22 mai 2017