La société de libre partenariat
La société de libre partenariat (SLP) est une création originale issue de la loi Macron et qui ne figurait pas dans le projet de loi initial. L’objectif du législateur a été d’introduire une nouvelle catégorie de fonds d’investissement alternatifs comparables à ceux que l’on peut rencontrer chez certains de nos voisins sous l’appellation de partnerships. C’est donc une structure sociétaire qui a été retenue.
L’intérêt de retenir cette forme était sans doute, outre de faire face à la concurrence de structures étrangères attrayantes, de faciliter l’investissement à long terme, le porteur ne pouvant demander la restitution des avoirs à une échéance donnée. La logique de cette nouvelle société est dominée par le souci de donner beaucoup de souplesse aux acteurs, ce qui a conduit à accorder une très grande liberté statutaire. Singulièrement, la forme sociétaire support est la société en commandite simple, forme désuète qui retrouve ici une nouvelle jeunesse. On sait que cette société comporte deux catégories d’associés : les commandités et les commanditaires. Les premiers ont le statut des associés en nom collectif, les seconds approximativement celui des associés de SARL. Mais la loi nouvelle n’a pas hésité à brouiller quelque peu les cartes dans un souci de pragmatisme.
A l’heure de sa création, la SLP qui au demeurant peut être issue, par voie de transformation, d’un autre fonds d’investissement ne comporte pas de particularités spectaculaires. L’accès à la qualité de commandité est libre sous réserve de limites formulées par les statuts. Il n’en va pas de même de l’accès à la qualité de commanditaire.
La loi a limitativement énuméré trois catégories de personnes qui peuvent être commanditaires d’une SLP : investisseurs professionnels, personnes physiques ou morales en relation avec la société, investisseurs dont la souscription initiale est d’au moins 100 000 euros. La société peut être à capital fixe ou à capital variable.
Pour le reste, le régime des apports est surtout caractérisé par un système efficace de sanctions en cas de non-libération dans les délais des apports en numéraire. Mais surtout, un droit à la confidentialité est reconnu aux investisseurs car il n’y a pas de transparence nécessaire quant au montant des apports des associés et à la qualité des associés.
Le gouvernement de la SLP présente plusieurs caractéristiques intéressantes. Un ou plusieurs gérants choisis ou non parmi les associés seront désignés dans les conditions prévues par les statuts. Il leur appartiendra de gérer les investissements réalisés par la SLP. Cette fonction peut toutefois être dévolue à une société de gestion qui ne deviendra pas pour autant gérante. La gérance peut être confiée à un commanditaire contrairement aux règles de base des sociétés en commandite, sans que celui-ci ne risque de devoir assumer indéfiniment et solidairement le passif social : la loi fixe une liste d’actes qui ne pourront lui être reprochés. S’agissant des décisions collectives, «les décisions sont prises dans les conditions fixées par les statuts», ce qui laisse une très grande liberté aux associés, liberté toutefois limitée s’agissant de quelques décisions très sensibles. La liberté statutaire permet d’accorder des droits de vote multiples ; il est donc possible de prévoir des droits de vote différenciés selon la catégorie de parts et organiser ainsi librement la gouvernance et les interactions entre commanditaires de catégories différentes.
Les prérogatives patrimoniales des associés dépendent largement des statuts qui peuvent différencier les droits sur tout ou partie de la société ou de ses produits auxquels pourront donner lieu les parts émises. L’idée ici est de faciliter la structuration du carried interest. Peuvent donc être aménagés le droit au dividende et le droit au boni de liquidation. Les statuts fixent encore librement les conditions de répartition de tout ou partie des actifs de la société de libre partenariat pour en demander la restitution totale ou partielle.
Le patrimoine de cette société appelle quelques observations. La SLP peut comporter un ou plusieurs compartiments qui répondent chacun de leur passif propre. Les actifs éligibles sont constitués par des biens dont la propriété est établie par un mode reconnu par la loi française, qui ne font l’objet d’aucune autre sûreté que celles essentiellement consenties pour la réalisation de l’objectif de gestion du fonds professionnel spécialisé et qui peuvent faire l’objet d’une valorisation fiable. Par ailleurs, on peut admettre que la SLP aura pouvoir de consentir des prêts. Au passif, rien ne paraît faire obstacle à ce que cette société puisse s’endetter. Enfin, on observera que, comme tout FIA, la SLP doit recourir aux services d’un dépositaire qui aura la charge de conserver les actifs.
En cas de dépôt de bilan, est écartée expressément la réglementation sur les entreprises en difficulté. Pour les dirigeants, un des intérêts de cette règle est qu’ils échappent au risque d’une action en comblement de l’insuffisance d’actif.
La pratique est tout particulièrement intéressée par le régime fiscal de cette société lequel se trouve purement et simplement aligné sur celui des fonds professionnels de capital-investissement constitués sous la forme de fonds communs de placement. Sont ainsi écartées les règles traditionnelles gouvernant la taxation des bénéfices des sociétés en commandite simple, l’article 1655 sexies A du CGI instaurant un principe de transparence conduisant à reporter l’imposition éventuellement exigible entre les mains des associés, au moment où la société redistribuera les plus-values et produits qu’elle aura encaissés.
A l’instar des FCPR fiscaux la SLP, sous réserve qu’elle respecte le quota fiscal prévu à l’article 163 quinquies B du CGI (investissement de son actif à 50% au moins dans des titres de sociétés opérationnelles non cotées établies dans l’Espace économique européen et soumises à l’impôt sur les bénéfices), permet à ceux de ses associés, résidents fiscaux français, ayant pris un engagement de conservation de leurs titres pendant cinq ans de bénéficier d’une exonération (les prélèvements sociaux demeurant exigibles ainsi que la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus) ou d’un taux plus favorable (15% voire 0% si la SLP prélève la répartition sur le produit de «cession de titres de participation», en vertu de l’article 219 I a sexies 2 du CGI) en matière d’impôt sur les sociétés (le dispositif, issu de l’article 209 0-A, sur la taxation des écarts de valeur liquidative étant écarté).
Est également étendu aux membres de l’équipe de gestion de la SLP le régime du carried interest à raison des titres, acquis ou souscrits, auxquels sont attachés des droits financiers différents de ceux des porteurs ordinaires (taxation des profits selon les règles de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières).
S’agissant enfin des associés non-résidents, ceux-ci échapperont à toute imposition en France sauf dans l’hypothèse où, domiciliés dans un Etat non conventionné, ils détiendraient au travers de leur participation plus de 25% des droits dans l’une des sociétés figurant à l’actif de la SLP (prélèvement, en principe, de 45% sur les gains réalisés).
En définitive, la question sera de savoir si la SLP parviendra à trouver sa véritable place entre les FCP et les SICAV. Elle est certainement plus souple que les SICAV. Elle peut avoir une dynamique propre, ce que n’a pas un FCP. La fiscalité pèsera-t-elle dans le choix ? Pour les investisseurs français ? Pour les investisseurs étrangers ?
Auteurs
Alain Couret, avocat associé, responsable du service de doctrine juridique et professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université de Paris I)
Pierre Le Roux, avocat associé en matière de fiscalité directe.
Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.
