Après un communiqué de presse conjoint avec les autorités de concurrence des Etats membres le 23 mars 2020, indiquantqu'elle ne s'opposerait pas aux mesures nécessaires et temporaires mises en place pour éviter une pénurie d'approvisionnement des produits de première nécessité, la Commission européenne a depuis mis en œuvre un cadre temporaire spécifiquement adapté aux coopérations d’entreprises visant à réagir à la crise sanitaire. Qu'en est-il des autres initiatives de coopération liées au Covid-19 ?
La crise du Covid-19, à laquelle les entreprises doivent faire face, peut les conduire à coopérer entre elles afin de surmonter cet événement au profit des consommateurs, par exemple en regroupant des solutions logistiques en vue de distribuer les produits de première nécessité.
Les outils classiques destinés à l’examen de la compatibilité au regard du droit de la concurrence de tels accords de coopération entre entreprises ne sont pas parfaitement adaptés à la situation d’urgence que représente la lutte contre la pandémie.
En effet, les lignes directrices existantes de la Commission destinées à aider les entreprises à évaluer la compatibilité de leurs accords commerciaux avec le droit de la concurrence, notamment avec l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) prohibant les ententes anticoncurrentielles, ne permettent le plus souvent pas une auto-analyse rapide ou fiable de la possibilité de mettre en œuvre de tels accords.
Après avoir annoncé, dans un communiqué de presse du 30 mars 2020, que les entreprises pourraient lui adresser des demandes de conseils informels sur des initiatives spécifiques de coopération liée au Covid-19, la Commission a adopté un cadre temporaire pour l’analyse de ce type d’initiatives.
Le cadre temporaire de la Commission pour l’analyse des initiatives de coopération liées au Covid-19
Le 8 avril 2020, la Commission européenne a publié une communication relative à la mise en œuvre d’un cadre temporaire visant à fournir des orientations en matière de pratiques anticoncurrentielles aux entreprises qui coopèrent pour réagir aux situations d'urgence liées à la crise sanitaire du Covid-19.
La Commission y reconnaît que les mesures visant à adapter la production, la gestion des stocks et, éventuellement, la distribution des produits et services essentiels lors de l'épidémie de coronavirus, peuvent nécessiter des échanges d'informations sensibles d’un point de vue commercial et une certaine coordination.
Habituellement proscrits, ces échanges et cette concertation peuvent néanmoins, dans les circonstances exceptionnelles actuelles, être exemptés de l'interdiction du droit européen de la concurrence dans la mesure où :
1 - Ils sont conçus et objectivement nécessaires pour accroître effectivement la production de la manière la plus efficace possible afin de faire face ou d'éviter une pénurie d'approvisionnement en produits ou services essentiels, tels que ceux utilisés pour traiter les patients du Covid-19 ;
2 - Ils sont de nature temporaire (c'est-à-dire possibles uniquement tant qu'il existe un risque de pénurie ou en tout cas pendant l'épidémie de Covid-19) ; et
3 - Ils n'excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l'objectif fixé.
Afin de bénéficier de l’exemption, les entreprises doivent par ailleurs documenter et conserver tous les échanges et accords concernés.
Elles peuvent solliciter auprès de la Commission des "lettres de confort" écrites sur des projets de coopération spécifiques entrant dans le champ d'application du cadre temporaire.
D’application stricte, cette communication reste en vigueur jusqu’à ce que la Commission considère que les circonstances exceptionnelles sous-jacentes ne sont plus présentes.
Lettre de confort délivrée à Medicines for Europe
Dès le 8 avril 2020, en application de son cadre temporaire, la Commission a adressé une première lettre de confort, rendue publique le 28 avril 2020 à l'Association "Medicines for Europe" (MFE).
La lettre de confort porte sur un projet spécifique de coopération entre producteurs pharmaceutiques visant à réduire le risque de pénurie de médicaments hospitaliers essentiels pour le traitement des patients atteints du coronavirus. Ce projet implique notamment la modélisation de la demande des médicaments Covid-19, la coordination de l’utilisation des capacités de production en Europe, ainsi que l’identification des moyens d’optimisation des ressources disponibles.
Une telle coopération aurait été strictement interdite dans des circonstances normales. Pourtant, dans le contexte de crise sanitaire actuelle, face à la nécessité d’augmenter la production et d’améliorer l'approvisionnement en médicaments Covid-19 dans toute l’Europe, la Commission a autorisé cette coopération sous réserve de certaines garanties :
1 - La coopération sera ouverte à tout fabricant de produits pharmaceutiques souhaitant y participer, même s'il n'est pas membre de l'association ;
2 - Des procès-verbaux de toutes les réunions seront établis et conservés, et des copies de tout accord conclu entre les entreprises dans le cadre de cette coopération seront communiquées à la Commission ;
3 - L'échange d'informations commerciales confidentielles entre les fabricants sera limité à ce qui est indispensable pour atteindre efficacement les objectifs exposés à la Commission.
La Commission précise toutefois que cette lettre de confort ne couvre aucune discussion sur les prix ni aucune autre coordination sur des questions qui ne sont pas strictement nécessaires à l’atteinte des objectifs fixés. De même, tout comportement conduisant à exploiter de manière opportuniste la crise comme "couverture" de comportement collusifs non nécessaires sera sanctionné.
En pratique, comment demander une lettre de confort à la Commission européenne ?
Une boîte aux lettres électronique dédiée a été mise en place à cet effet : COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu.
Les entreprises sont invitées à fournir des informations précises sur leur projet et notamment :
- la ou les entreprises et le ou les produits / services concernés ;
- l’objet et la forme de la coopération ;
- les points susceptibles de soulever des interrogations au regard du droit des ententes ;
- les avantages que la coopération permet d’atteindre ;
- les raisons pour lesquelles la coopération est nécessaire et proportionnée pour obtenir ces avantages dans les circonstances actuelles.
Si les informations fournies sont confidentielles vis-à-vis des tiers, elles pourront néanmoins être partagées avec les autorités nationales de la concurrence dans le cadre du Réseau européen de la concurrence.
Les conseils donnés par la Commission sont limités au droit européen de la concurrence. Pour les questions relevant de la protection des consommateurs, des pratiques commerciales déloyales ou des droits nationaux de la concurrence, les entreprises sont renvoyées à d'autres instances, européennes ou nationales.
La Commission reste particulièrement vigilante, en cette période de crise, dans la surveillance et la détection des comportements d’entreprises qui profiteraient de la situation actuelle pour enfreindre le droit de la concurrence.
Elle invite toute personne ayant connaissance d'un comportement qui serait de nature à enfreindre le droit de la concurrence à le lui signaler : les entreprises, par le dépôt de plaintes, et les particuliers, par l’utilisation de l’outil d'alerte entièrement anonyme :
https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html.
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