La décision « Sté Foncière Vélizy Rose » (CE, 8 nov. 2024, n° 471147) comporte de multiples enseignements sur les conditions d’invocation de la théorie du bénéficiaire effectif par l’administration et par les contribuables.
La société Foncière Vélizy Rose est une société française qui exerce une activité de location immobilière. Elle est détenue à 100 % par une société luxembourgeoise (« VRI ») qui regroupe en pratique plusieurs investisseurs mais qui, pour diverses raisons, n’est juridiquement détenue que par l’un d’eux, une autre société luxembourgeoise (« Dewnos Investment »). Il est convenu entre les investisseurs, dans le cadre d’un contrat de fiducie, que Dewnos Investment doit reverser à ses co-investisseurs 90% des dividendes qu’elle reçoit.
Au cas particulier, la société française a versé en 2014 un acompte sur dividende à sa mère, la société VRI, laquelle a distribué le lendemain un dividende de même montant à son unique actionnaire, la société Dewnos Investment. On comprend qu’en exécution de la fiducie, celle-ci a ensuite ventilé les sommes reçues entre les différents investisseurs, à savoir quatre sociétés résidentes fiscales de Guernesey et une personne physique résidente d’Allemagne.
L’administration a remis en cause l’exonération de retenue à la source sur le dividende appliquée lors de la distribution. Selon elle, en effet, l’article 119 ter du CGI qui institue cette exonération n’est pas applicable car VRI n’est pas le bénéficiaire effectif du dividende, alors que cette condition est requise par le texte.
Le Conseil d’Etat, saisi à l’issue du contentieux déclenché par ce redressement, a donc été appelé à se prononcer sur les conditions dans lesquelles tant l’administration que le contribuable peuvent se prévoir de la théorie du bénéficiaire effectif.
Voici les principaux enseignements qu’il est possible de retirer de sa décision, classés en allant du plus théorique vers le plus pratique.
1. La théorie du bénéficiaire effectif n’est pas contraire au droit de l’Union européenne
L’article 119 ter du CGI subordonne, comme on l’a vu, l’exonération de retenue à la source sur certaines distributions intra-européennes à la condition que l’entité récipiendaire en soit le bénéficiaire effectif. Il avait déjà été jugé que cette condition n’est pas contraire à l’article 5 de la directive mères-filiales du 30 novembre 2011 (CJUE, 26 févr. 2019, C-116/16 et C-117/16 ; CE, 5 juin 2020, n° 423809). Ce n’est donc pas sur le terrain de la directive qu’était contesté le lien entre exonération de retenue à la source et condition de bénéficiaire effectif.
L’argument soulevé devant le Conseil d’Etat visait à faire juger qu’une telle condition était contraire à la liberté d’établissement. Plusieurs éléments étaient avancés en ce sens, mais aucun d’entre eux n’a été jugé pertinent par les juges.
Il était tout d’abord soutenu que le droit français ne peut, sans violer le principe de non-discrimination, faire peser sur la filiale distributrice le poids d’un redressement fondé sur le non-acquittement de la retenue à la source, alors qu’en présence d’une distribution entre deux sociétés françaises, un redressement refusant le régime des sociétés mères frappe la société mère. L’argument est repoussé, le Conseil d’Etat constatant que cette différence est inhérente à la technique d’imposition des non-résidents et que rien n’empêche en tout état de cause la filiale de demander à la société mère étrangère la restitution de l’imposition qu’elle paye pour son compte (point 8 de la décision).
Il était également soutenu que le calcul de la retenue à la source au moyen d’un calcul en-dehors (c’est-à-dire en déterminant un montant de retenue à la source fondé sur l’idée que la distribution effective est réputée porter sur un montant net de ladite retenue) aboutirait à fixer un taux de retenue à la source plus élevé que celui de l’IS. Cet argument est également jugé inopérant, le taux servant de base de calcul n’étant pas supérieur à celui de l’IS (point 9 de la décision).
Enfin, et plus fondamentalement, il était prétendu que le droit français opérerait une discrimination entre, d’une part, les distributions à des sociétés établies dans l’UE (exonérées sous réserve que la mère soit le bénéficiaire effectif) et les distributions purement internes, donnant droit à exonération en vertu des articles 145 et 216 du CGI sans vérification de la qualité de bénéficiaire effectif de la société mère. Le Conseil d’Etat rejette cet argumentaire en reprenant à son compte les préconisations de sa rapporteure publique, Mme Bokdam-Tognetti, à l’issue d’un raisonnement que l’on peut résumer comme suit :
- pour savoir si les articles 145 et 216 du CGI subordonnent l’exonération des dividendes « entrants » (de source interne ou européenne) à la qualité de bénéficiaire effectif de la société mère, il faut consulter la directive, puisque le législateur français n’entend pas traiter différemment les situations concernant uniquement des sociétés françaises et les situations transfrontalières entrant dans le champ de la directive ;
- or, la directive ne dit pas explicitement si la condition de bénéficiaire effectif vaut, non seulement pour les dividendes « sortants » exonérés de retenue à la source par l’article 5 (ce qui est désormais acquis, comme on l’a vu plus haut), mais également pour les dividendes « entrants » exonérés en vertu de l’article 4 ;
- néanmoins, de deux choses l’une : soit la directive comporte la même exigence dans les deux cas, et il n’y a alors aucune différence de traitement entre les flux entrants et les flux sortants, si bien que l’argument de la discrimination manque en fait ; soit la directive ne subordonne pas l’exonération d’IS pour les flux entrants à une condition de bénéficiaire effectif, et la distorsion entre flux entrants et flux sortants n’est pas attribuable à la loi française, mais à la directive elle-même. Dans l’un et l’autre cas, la législation française n’est donc pas à l’origine d’une discrimination contraire à la liberté d’établissement (point 7 de la décision).
2. Le recours à la théorie du bénéficiaire : aspects pratiques
Le premier intérêt de la décision, sur le plan pratique, tient au rappel de ce que la théorie du bénéficiaire effectif s’applique même si une convention ne comporte pas de clause expresse le prévoyant, dans tous les cas du moins où la convention applicable a été conclue avant que le modèle OCDE ne soit révisé le 11 avril 1977 pour rendre cette condition explicite (point 12). Au cas particulier, les conventions franco-luxembourgeoise et franco-allemande susceptibles d’être appliquées dataient respectivement de 1958 et 1959 et se prêtaient donc à ce raisonnement.
Le deuxième intérêt de la décision tient à la validation par le Conseil d’Etat de l’utilisation de la méthode du faisceau d’indices pour déterminer si une entité est bénéficiaire effectif d’un dividende. Ce raisonnement du Conseil d’Etat conduit à souligner que l’absence d’obligation contractuelle ou légale de reversement du dividende par la société mère ne permet pas, à elle seule, de démontrer que celle-ci est le bénéficiaire effectif. Cette mise au point, qui figure très clairement dans les conclusions de la rapporteure publique, mérite d’être confrontée au commentaire OCDE sur l’article 10 du modèle de convention fiscale, selon lequel "lorsque le récipiendaire d’un dividende a effectivement le droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne, il est le « bénéficiaire effectif » de ce dividende” (§ 12.4 du commentaire). La décision du Conseil d’Etat démontre, à tout le moins, qu’on ne saurait déduire du commentaire de l’article 10 du modèle OCDE l’idée générale que toute personne non tenue à une obligation de reversement du dividende en est forcément le bénéficiaire effectif.
L’utilisation de la méthode du faisceau d’indices explique aussi pourquoi le Conseil d’Etat considère que l’invocation par l’administration de la théorie du bénéficiaire effectif n’est pas une invocation « rampante » de la théorie de l’abus de droit (point 4 de la décision). Lorsque l’administration use d’une méthode qui vise à établir la réalité factuelle de l’existence d’une entité-relais, sans recherche de l’intention du contribuable d’éluder la loi fiscale, elle n’entend écarter aucun acte ni réprimer aucun abus, si bien qu’on ne peut lui reprocher d’avoir implicitement mais nécessairement appliqué la théorie de l’abus de droit. Preuve supplémentaire, s’il en était besoin au vu de la jurisprudence antérieure, de ce que la théorie du bénéficiaire effectif est autonome par rapport à celle de l’abus de droit.
Le dernier apport – et non le moindre – de la décision est enfin de confirmer que la théorie du bénéficiaire effectif peut être invoquée, non seulement par l’administration, mais aussi par le contribuable lorsqu’il y a intérêt, c’est-à-dire lorsqu’il souhaite obtenir, fût-ce à titre subsidiaire, le bénéfice de la convention entre la France (Etat de source) et l’Etat de résidence du bénéficiaire effectif, par hypothèse distinct du récipiendaire du dividende. La solution, qui est parfaitement logique au vu de la décision « Société Planet » (CE, 20 mai 2022, n° 44451), n’est qu’implicite dans la décision elle-même mais ne fait pas de doute à la lecture de son fichage au Lebon. Cette invocation par le contribuable suppose toutefois le respect d’une contrainte essentielle : pour bénéficier de la convention entre la France et l’Etat de résidence du bénéficiaire effectif, encore faut-il que soient fournis tous les éléments permettant d’établir, non seulement la qualité de bénéficiaire effectif, mais aussi la domiciliation fiscale de celui-ci (et notamment, donc, l’assujettissement à l’impôt dans l’Etat concerné, voire la production d’une attestation de résidence si la convention le prévoit). Faute pour le juge de disposer de ces éléments, le contribuable succombe au fond. C’est ce qui s’est produit dans l’affaire ici commentée (point 15 de la décision).
Article paru dans Option Finance le 10 décembre 2024
