La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est récemment prononcée sur les modalités concrètes de mise en œuvre de la théorie de l’abus de droit en présence de dividendes éligibles en principe à l’exonération prévue par la directive mères-filiales (directive 2011/9 Le rappel des faits de cette affaire est indispensable à la bonne compréhension de l’apport juridique de l’arrêt.
Le rappel des faits de cette affaire est indispensable à la bonne compréhension de l’apport juridique de l’arrêt.
1. Faits
Une société lituanienne détient les titres d’une filiale établie au Royaume-Uni (avant le Brexit). En 2018 et 2019, elle reçoit de cette filiale des dividendes qu’elle considère comme exonérés en application de l’article 4 de la Directive. L’administration lituanienne remet néanmoins en cause cette exonération en s’appuyant sur la clause anti-abus de la Directive dont l’article 1er prévoit ce qui suit :
«2. Les États membres n’accordent pas les avantages de la présente directive à un montage ou à une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la présente directive, n’est pas authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents.
Un montage peut comprendre plusieurs étapes ou parties.
3. Aux fins du paragraphe 2, un montage ou une série de montages est considéré comme non authentique dans la mesure où ce montage ou cette série de montages n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique ».
Au cas particulier, le groupe concerné exerçait une activité de création de distribution de jeux électroniques. Selon l’administration lituanienne, la filiale britannique procédait d’un montage non authentique car elle ne disposait pas de ressources humaines correspondant au grand nombre de jeux distribués, de clients et de canaux de vente, la seule employée de celle-ci étant sa directrice, qui dirigeait en même temps sept autres sociétés. En outre, la filiale ne disposait ni de son propre lieu d’activité ni de biens matériels au Royaume-Uni, si bien que selon l’administration, les activités de la filiale avaient en réalité été exercées par les employés de la société mère.
La société lituanienne contestait cette version des faits et rappelait de son côté que la filiale avait joué un rôle d’intermédiaire entre la société mère du groupe et les plateformes des annonceurs et de distribution des jeux, jusqu’à ce que la première parvienne à conclure des contrats directs avec lesdites plateformes. Elle avançait également que compte tenu du mode de distribution des jeux électroniques, la filiale n’avait pas besoin de locaux physiques et que la conclusion d’accords standards de distribution de jeux ou d’achat de publicités par la filiale ne nécessitait pas d’autre personnel que la directrice. Elle relevait également que la filiale britannique avait effectivement acquitté l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni, ce qui démontrait selon elle tout à la fois sa substance ainsi que l’absence d’avantage fiscal résultant de la structure mise en place, le taux de l’IS étant à l’époque de 24% (contre 15% en Lituanie).
La question posée à la CJUE par le juge lituanien saisi de l’affaire porte sur les modalités d’appréciation de l’abus de droit résultant de la clause anti-abus de la directive dans une affaire où la filiale n’est pas une société relais, semble avoir été historiquement créée pour des raisons économiques légitimes et a effectivement payé de l’IS dans l’Etat où elle s’est établie.
Les réponses apportées par la CJUE sont riches d’intérêt pour l’interprétation du droit français. On sait en effet que la clause anti-abus de la Directive, d’abord transposée en droit français à l’article 145. 6 k du CGI, a vu son champ s’étendre à tous les cas d’abus en matière d’impôt sur les sociétés, ce pourquoi elle est désormais codifiée à l’article 205 A du CGI. Elle continue également de s’appliquer pour les besoins de l’exonération de retenue à la source sur les dividendes versés par des sociétés françaises à des sociétés mères d’autres Etats membres, conformément au 3 de l’article 119 ter du CGI.
2. L’abus du régime mère-filiales peut exister même lorsque la filiale n’est pas une société relais
L’abus de la Directive a vocation à s’appliquer à tout montage non authentique, quelle qu’en soit la forme. Le cas des sociétés-relais (sociétés qui redistribuent des dividendes qu’elles ont elles-mêmes reçus), qui était celui des affaires « danoises » ayant donné lieu à un arrêt antérieur de la Cour (CJUE, 26 février 2019, C-116/16 et C-117/16), n’est donc qu’un exemple parmi d’autres de l’application du principe de l’interdiction de l’abus qui figure dans la directive.
3. La date d’appréciation de l’abus ne peut pas être fixée de façon rigide au jour de la distribution du dividende
Le deuxième point sur lequel la Cour se prononce était plus complexe. La juridiction de renvoi se demandait en effet s’il était conforme à la clause anti-abus de la Directive d’apprécier l’abus en se plaçant exclusivement au jour de la distribution du dividende, c’est-à-dire en examinant la situation de la filiale à cette seule date, alors même que la création de la filiale avait historiquement pu reposer sur des motifs commerciaux valables et que la réalité de son activité avant la distribution n’était pas remise en cause. Il s’agissait donc de savoir si l’existence d’une justification économique à l’origine de la création de la filiale permettait d’immuniser les distributions ultérieures de dividendes par celle-ci contre toute critique fondée sur l’abus de droit.
La réponse de la Cour sur ce point est nuancée.
Elle relève tout d’abord qu’en vertu de la lettre de la règle anti-abus, il convient de rechercher si le montage critiqué a été « mis en place » pour obtenir un avantage fiscal, ce qui suggère que l’historique de celui-ci est décisif pour apprécier l’existence de l’abus.
Toutefois, la Cour estime qu’on ne doit pas s’arrêter à cette analyse historique des raisons ayant conduit à créer la filiale. Elle indique ainsi que seules certaines étapes ou parties d’un montage peuvent être non authentiques et, partant, relever de la disposition anti-abus, si bien qu’« il ne saurait être exclu qu’un montage, mis en place à l’origine pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique, doive être considéré comme étant non authentique à partir d’un certain moment, en raison du fait que ce montage a été maintenu malgré un changement de circonstances ». Dès lors, dit la Cour, « il convient de comprendre la possibilité d’appliquer la disposition anti-abus à des étapes non authentiques d’un montage, en ce sens que peuvent être prises en compte des circonstances postérieures à la création du montage pour apprécier le caractère authentique ou non de l’étape du montage en question ».
La possibilité pour l’administration de prendre en compte des circonstances postérieures à la création de la filiale ne justifie cependant pas de se placer exclusivement, et sans exception possible, à la date de la distribution pour apprécier l’abus. Selon la Cour, « s’il est donc loisible aux autorités nationales de prendre en compte la situation à la date de la distribution pour qualifier de montage non authentique une filiale établie dans un autre État membre, cette situation ne saurait être seule pertinente aux fins d’une telle qualification ».
Nous sommes tentés de résumer l’arrêt de la CJUE en disant qu’elle retient une approche « ni-ni » : pour apprécier l’abus de droit, l’administration ne peut se fonder, ni exclusivement sur la date de mise en place initiale du montage critiqué, ni exclusivement sur la date de la distribution ouvrant droit à l’exonération. L’abus résulte d’un faisceau d’indices, matériels comme temporels.
4. L’administration doit prouver, non seulement le montage non authentique, mais aussi le but principalement fiscal du montage
Le troisième enseignement de l’arrêt rendu par la CJUE concerne le caractère cumulatif des caractères de l’abus de la Directive. La juridiction de renvoi demandait à la Cour si la règle anti-abus doit être interprétée en ce sens que, lorsqu’une société mère a reçu des dividendes d’une filiale dans le cadre d’un montage non authentique, la seule existence d’un tel montage suffit pour constater que, en bénéficiant d’une exonération d’impôt sur les sociétés au titre de ces dividendes, la société mère a obtenu un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet et de la finalité de cette directive.
La réponse de la Cour est clairement négative. La CJUE rappelle à cet égard que deux conditions doivent être réunies pour que les avantages de cette directive soient refusés. D’une part, il doit s’agir d’un montage non authentique. D’autre part, le montage doit avoir été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre de l’un de ses objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet de ladite directive. Dès lors, il ne suffit pas d’établir que le montage n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables reflétant la réalité économique, ce qui correspond à la définition du montage non authentique énoncée à l’article 1er, paragraphe 3, de la Directive. Encore faut-il, conformément à l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive, que le montage soit mis en place dans le but principal d’obtenir un avantage fiscal qui va à l’encontre de l’objet ou de la finalité de celle-ci.
Au cas particulier, la Cour en déduit qu’à supposer même que la filiale manque effectivement de ressources humaines et matérielles et n’ait pas d’activité réelle, cela ne suffirait pas à caractériser l’abus de la Directive. Encore faudrait-il que soit établi l’élément subjectif de l’abus de droit, à savoir la recherche d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet de la Directive.
S’agissant de la notion d’avantage fiscal, la Cour fournit également d’intéressantes précisions. Selon elle, en effet, l’administration fiscale qui estime qu’il a été abusé du régime des sociétés mères ne peut pas se contenter de caractériser l’avantage fiscal indu en relevant que les dividendes ont été exonérés d’impôt sur les sociétés. L’administration doit rechercher « l’effet fiscal global résultant de l’établissement du montage dans l’Etat membre en question ». L’enjeu de cette approche, au cas d’espèce, est manifeste. Si la société mère lituanienne a certes profité de l’exonération d’IS sur les dividendes reçus de sa filiale britannique, ce seul élément ne suffisait pas à établir « l’avantage fiscal » abusif. La société mère était donc fondée à se prévaloir du fait que les bénéfices réalisés par sa filiale avaient supporté l’IS au Royaume-Uni à un taux supérieur à celui de l’IS lituanien. Bien que la CJUE ne se prononce pas sur l’existence de l’abus au cas particulier, ce qui n’est pas son rôle, elle considère donc que c’est une vision d’ensemble des effets fiscaux du montage qui doit prévaloir pour apprécier s’il y a eu abus de droit.
Article paru dans Option finance le 5 mai 2025
