Le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties a été introduit dans le droit français dans les relations B to B par la loi LME en 2008.
Il est ainsi prévu qu’engage sa responsabilité celui qui soumet ou de tente de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. L. 442-1,I 2° C. com.).
Compte tenu de cette formulation très succincte, la jurisprudence n’a eu de cesse de préciser les contours des deux conditions requises pour que l’interdiction s’applique :
- la soumission
- le déséquilibre
La première condition, la soumission, nécessite de démontrer que la partie qui subit n’a pas eu la possibilité effective de négocier les termes du contrat ou une clause du contrat. Cette preuve peut s’avérer difficile à apporter.
Par un arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation est venue préciser les limites du pouvoir du ministre de l’Economie dans la recherche de la preuve de la soumission lorsqu’il entend voir sanctionner le déséquilibre significatif par une amende civile.
Dans cette affaire, le ministre avait estimé que les conditions générales d’achat d’un fabricant de turbines à gaz comportaient deux clauses déséquilibrées. L’une établissait la primauté des conditions générales d’achat sur les conditions générales de vente (clause de style très fréquente dans les CGA), l’autre prévoyait des conditions d’escompte en cas de paiement par anticipation à un taux que le ministre avait considéré excessif et sans contreparties. La société payait ainsi ses fournisseurs bien plus rapidement que le délai plafond de 60 jours fixé par le Code de commerce.
En sus d’établir le caractère déséquilibré des deux clauses, le ministre devait impérativement démontrer la soumission pour que son action puisse prospérer.
Devant les premiers juges, fut discutée la proportion de fournisseurs s’étant vu appliquer les clauses (60 %), par rapport à ceux qui les avaient discutées ou refusées (40 %) ce qui avait conduit les premiers juges (TC Nancy 29 juin 2018), à écarter la soumission pour absence de preuve puis à valider les deux clauses litigieuses considérant qu’elles n’étaient pas déséquilibrées.
En appel le ministre avait communiqué vingt-huit procès-verbaux d’audition de fournisseurs dont étaient expurgés le nom des entreprises auditionnées, leur activité et leur chiffre d'affaires. Cette anonymisation était destinée à prévenir les éventuelles représailles du fabricant à l’encontre de ses fournisseurs.
Devant la Cour d’appel, le fabricant a contesté la validité de ces procès-verbaux anonymisés estimant qu’ils portaient une atteinte aux droits de la défense. En effet, il considérait que cette anonymisation avait pour conséquence de le priver de la possibilité de vérifier l’exactitude des informations rapportées : ne pouvant pas les confronter aux informations dont il disposait lui-même sur les fournisseurs entendus, elle l’empêchait, le cas échéant, d’y répondre in concreto, en fournissant des éléments contradictoires sur les conditions de négociation et le contenu des contrats conclus. Faute d’avoir pu identifier les auteurs des témoignages, il n’avait donc pas pu discuter efficacement leur contenu contrairement aux exigences du respect du contradictoire
La Cour d’appel n’a pas été de cet avis et a estimé que les témoignages résultant des procès-verbaux ainsi anonymisés étaient déterminants pour la preuve de la soumission.
La Cour de cassation casse cet arrêt. Au visa de l’article 6, § 1, et, § 3, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, elle énonce aux termes d’un attendu de principe : « il résulte de ce texte qu'au regard des exigences du procès équitable, le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes. »
Dorénavant, on sait aussi que le ministre de l’Economie ne peut établir la soumission en s’appuyant « uniquement ou de manière déterminante » sur des témoignages anonymisés.
S’ils restent possibles, ces derniers doivent être accompagnés d’autres éléments qui complètent la démonstration de la soumission.
Cette décision fait prévaloir avec vigueur les principes garantis par la CEDH, spécialement le droit au procès équitable, et confirme la difficulté pratique rencontrée par le ministre de l’Economie, lorsqu’il intervient en lieu et place des entreprises, à apporter la preuve de l’absence de négociation effective des clauses porteuses d’un déséquilibre significatif.
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