Dans deux décisions du 23 juillet dernier1, le Conseil d’Etat revient sur les conditions dans lesquelles l’administration fiscale est justifiée à mettre œuvre la procédure de l’abus de droit.
Le recours à la procédure de l’abus de droit nécessite d’écarter un acte juridiquement valable
La première affaire concernait des opérations de financement entre la société BNP Paribas et l’une de ses filiales américaines, BancWest Corporation (« BancWest »), société holding qui détenait elle-même 100% d’une banque californienne, Bank of the West (« BOW »). Au début des années 2000, BancWest a acquis successivement plusieurs établissements de crédit aux Etats-Unis afin d’y renforcer sa position dans le secteur de la banque de détail.
Chacune des acquisitions concernées était financée en partie par une augmentation de capital de BancWest et pour le solde au moyen d’un emprunt contracté par cette dernière auprès de la succursale new-yorkaise de BNP Paribas.
Pour solder ces emprunts, BancWest a vendu à BNP Paribas des actions dans sa filiale BOW. BNP Paribas est ainsi devenu actionnaire direct, à hauteur d’environ 20 %, de sa petite-fille BOW. Les dividendes reçus de BOW bénéficiaient du régime des sociétés mères et étaient exonérés, sous réserve d’une quote-part de 5 %.
Un pacte d’actionnaires a été conclu dans ce contexte entre BNP Paribas et BancWest, permettant à cette dernière de bénéficier d’une option d’achat sur les titres BOW, exerçable à la date anniversaire de chaque cession. Le prix d’exercice de l’option était égal au prix d’acquisition, majoré d’intérêts capitalisés et diminué d’un montant égal aux dividendes versés par BOW à BNP Paribas, lui-même assorti d’intérêts capitalisés. Parallèlement, BNP Paribas bénéficiait d’une option de vente des actions BOW, à l’issue d’une période de neuf ans, pour un prix égal au prix d’exercice de l’option d’achat, majoré d’une somme de 45 M USD.
L’administration fiscale a remis en cause l’exonération des dividendes BOW, en considérant que les opérations concernées relevaient d’un montage artificiel dissimulant une opération de pension de titres, opération par laquelle des titres financiers sont cédés en pleine propriété moyennant l’engagement irrévocable du cédant et du cessionnaire de respectivement reprendre et rétrocéder les titres, pour un prix et à une date convenue. Dans cette situation, la rémunération du cessionnaire constitue légalement un revenu de créance.
Cette analyse a été validée par la cour administrative d’appel, selon laquelle la détention des titres BOW n’avait pas les caractéristiques d’un investissement en capital mais d’un prêt gagé. La rémunération correspondante avait, selon cette analyse, la nature de produits de créances. La caractérisation de « montage artificiel » permettait, selon la doctrine désormais établie du Conseil d’Etat, de présumer remplis les deux critères de l’abus de droit (motivation exclusivement fiscale et violation de l’intention du législateur). Les différents arguments de BNP Paribas, parmi lesquels l’absence de motifs exclusivement fiscaux, ont été écartés par la cour.
Le Conseil d’Etat a fort justement cassé cette décision.
Selon les termes du rapporteur public, Romain Victor, la cour a oublié « la raison d’être de l’article L. 64 [du LPF] qui est de permettre à l’administration d’écarter un ou plusieurs actes de droit privé passés par le contribuable comme ne lui étant pas opposables ».
En l’espèce, l’administration pouvait se contenter de tirer les conséquences de sa propre analyse juridique, selon laquelle l’opération était juridiquement une pension livrée, sans avoir recours à la procédure de l’abus de droit.
Toutefois, toujours selon le rapporteur public, si le fait de se placer implicitement sur le terrain de l’abus de droit, sans mettre en œuvre la procédure et les garanties qui s’y rattachent, constitue une irrégularité qui justifie la décharge de l’imposition, la réciproque n’est pas vraie. En d’autres termes, le fait de notifier improprement selon la procédure de l’abus de droit ne suffit pas à faire tomber l’imposition, sous réserve que la matière imposable et la base légale des impositions restent identiques. En revanche, ce recours « abusif » à la procédure de l’article L.64 du LPF entraîne l’annulation des majorations pour abus de droit de 80% (au cas particulier les pénalités avaient déjà été définitivement annulées au niveau du tribunal administratif).
Mais au-delà de ce problème de procédure, la cour avait omis de répondre à un argument de la banque qui avait fait observer que les revenus dont l’administration entendait contester la nature étaient la conséquence de prêts consentis par son établissement stable new-yorkais à BancWest. Dès lors, les revenus correspondants n’étaient pas imposables en France en vertu de la convention franco-américaine. L’existence d’un abus de droit dans ces conditions paraissait donc a fortiori contestable, sans préjudice des autres arguments de la banque
Une identification des actes « abusifs » parfois incertaine
Cette question d’un recours impropre à la procédure d’abus de droit était également en jeu dans une seconde affaire jugée le même jour par le Conseil d’Etat, mais avec une conclusion différente.
En l’occurrence, une société française (« Howmet SAS ») avait reçu de sa mère étrangère les titres d’une société belge qu’elle a apportés à son tour à l’une de ses filiales françaises. Cette dernière a alors recapitalisé la société belge au moyen d’un emprunt souscrit auprès d’une société suisse du groupe. Les fonds reçus par la société belge lui ont permis de financer, sous forme de prêt, une société espagnole du groupe. Une nouvelle opération de recapitalisation est intervenue l’année suivante lorsque la mère, Howmet SAS, a également emprunté à la société suisse pour recapitaliser sa filiale française qui a recapitalisé la société belge, toujours pour refinancer la société espagnole.
L’administration a estimé que les deux sociétés françaises, mère et fille, avaient commis ensemble un abus droit par fraude à la loi pour avoir participé à un montage ayant consisté à localiser artificiellement en France des charges financières, tout en bénéficiant indirectement du régime fiscal des « intérêts notionnels » en Belgique. En substance, l’administration tentait d'écarter les augmentations de capital de la société belge et de restituer à l'opération son « véritable caractère », à savoir celui de prêts consentis indirectement à la filiale espagnole. Elle a dès lors réintégré au résultat de la mère française le montant des intérêts que celle-ci « aurait dû » recevoir, en considérant que ce montant devait être réputé égal au montant des intérêts versés par la mère et la fille françaises à la société suisse. Le comité de l’abus de droit fiscal ne partageait pas cette analyse et avait émis un avis défavorable au maintien de l’abus de droit, tout comme le tribunal administratif.
Devant la cour administrative d’appel, l’administration a alors infléchi sa stratégie, mais toujours en invoquant un abus de droit. Elle a maintenu son analyse initiale, mais en proposant une autre lecture possible. En l’occurrence, le ministre remettait en cause la déduction des charges financières versées à la société suisse, alors qu’il avait au préalable centré sa critique sur les opérations de recapitalisation de la société belge. Dans cette approche, l’administration identifiait un montage artificiel ayant pour seul but de permettre à la sociétés Hownet SAS et à sa fille de déduire les intérêts des emprunts souscrits auprès de la société suisse. C'est cette thèse qui semble avoir emporté la conviction des juges d'appel, décision confirmée par le Conseil d’Etat.
Cette décision n’allait pas de soi. Le rapporteur public relevait ainsi : « Ce qui nous gêne, c'est que l'abus de droit que la Cour a identifié ressemble à un acte anormal de gestion au sens de votre jurisprudence qui le définit comme un acte dans lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt ». En d’autres termes, contrairement à l’interprétation initiale dans laquelle l'administration était tenue d'écarter des actes juridiques (les augmentations de capital), pour restituer aux opérations leur véritable nature (prêts), il n’était nécessaire d’écarter aucun acte, dans la seconde approche, pour refuser la déduction des intérêts.
Le rapporteur public avait néanmoins offert une porte de sortie au Conseil d’Etat au moyen d’une lecture constructive de la décision d’appel, en considérant que la cour avait en réalité entendu écarter l'ensemble des actes conclus entre la Suisse et l'Espagne.
Les conditions précises dans lesquelles l’administration fiscale est en droit de mettre en jeu la procédure de répression des abus de droit ne sont pas sans enjeu. Comme un abus de droit « rampant », un abus de droit « abusif » peut en effet justifier la nullité de la procédure ou à tout le moins des pénalités de 80%.
Article paru dans Option Finance le 24/09/2024
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