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Concentrations : Attention aux restrictions accessoires

18/05/2010

Une opération de concentration peut comprendre, outre l’arrangement contractuel permettant la prise de contrôle de la cible, d’autres accords qui ne font pas partie intégrante de la concentration mais peuvent restreindre la liberté d’action des parties sur le marché (telle une clause de non-concurrence). Pour pouvoir être considérées comme accessoires et donc englobées dans le périmètre de l’autorisation de la concentration, ces restrictions doivent présenter certaines caractéristiques.

A ce sujet, l’Autorité de la concurrence a indiqué dans ses récentes lignes directrices sur le contrôle des concentrations qu’elle utiliserait comme guide d’analyse la communication de la Commission européenne du 5 mars 2005 relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, bien que, sur ce point, le règlement 139/2004 ne s’applique qu’aux opérations relevant du contrôle communautaire. De manière synthétique, des restrictions seront considérées comme directement liées et nécessaires dès lors que, en leur absence, la concentration ne pourrait objectivement pas être réalisée ou dans des conditions beaucoup plus aléatoires (en termes de coût, de délai ou de difficulté de réalisation). Et dans la mesure où les restrictions excéderaient ce qui est directement lié et nécessaire, le rapporteur général de l’ADLC pourra proposer à cette dernière de se saisir d’office des pratiques anticoncurrentielles, comme le prévoit l’article L.462-5 III C. com.

L’ADLC vient de procéder à pareille appréciation dans le cadre de l’examen d’un protocole de cession de la totalité des titres d’une société et de ses filiales qui comportait une clause mettant à la charge des cédants une obligation de non-concurrence et de non-débauchage d’une durée de 10 ans (Décision 09-DCC-74 du 14/12/09).

Elle a indiqué que si une clause de non-concurrence ou de non-débauchage peut paraître nécessaire à l’acquéreur pour bénéficier d’une certaine protection contre la concurrence du vendeur, ces clauses ne sont justifiées par l’objectif légitime de réalisation de la concentration que si leurs durée, champ d’application territorial et portée matérielle et personnelle n’excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin. De plus la limitation du droit du vendeur d’acheter ou de détenir des parts d’une société concurrente ne peut être considérée comme directement liée et nécessaire si elle empêche un achat ou une détention de ces parts uniquement à des fins d’investissement, sans que cela lui confère directement ou indirectement, des fonctions de direction ou une influence substantielle dans l’entreprise concurrente.

Elle en a conclu que la clause litigieuse ne constituait une restriction directement liée et nécessaire que dans la limite d’une durée de trois ans et dans la mesure où elle ne limitait pas la possibilité pour les cédants d’acheter ou de détenir des parts d’une société concurrente à des fins d’investissement.

L’opération de concentration a été autorisée. Pour autant, le risque de voir les restrictions l’assortissant examinées d’office par l’ADLC sous l’angle des pratiques anticoncurrentielles, ne saurait être exclu dans l’hypothèse où le protocole ne serait pas révisé pour prendre en compte l’appréciation de l’ADLC.


Elisabeth Flaicher Maneval, avocat

Article paru dans la revue Option Finance du 1er mars 2010

Auteurs

Elisabeth Flaicher Maneval