Pactes Dutreil : l’administration publie des commentaires longtemps attendus (2e partie)

Le premier volet de cet article avait été l’occasion de commenter la récente instruction afférente aux pactes Dutreil ISF (7 S-2-12). Nous nous proposons ici de mettre en lumière les principaux apports de l’instruction (7 G-3-12) concernant les pactes Dutreil transmission.

2. Pacte Dutreil transmission (CGI, art. 787 B)

2.1. Un champ d’application mieux défini

Le dispositif Dutreil transmission est à ce point aride que des doutes persistaient (dans l’esprit de certains praticiens néanmoins) jusque sur des considérations d’ordre général.

L’instruction 7 G-3-12 du 9 mars 2012 présente le mérite de les lever tout en dissipant par ailleurs certaines interrogations plus techniques.

• des précisions parfois générales mais néanmoins les bienvenues

Certains auteurs doutent encore de la possibilité de donner des titres placés sous engagement Dutreil transmission à des personnes qui ne seraient pas déjà elles-mêmes signataires de l’engagement collectif. L’administration a cru bon de dissiper toute ambiguïté dans les termes suivants (Inst. précitée n°51) : « il est précisé que les transmissions peuvent bien entendu être réalisées au profit d’un bénéficiaire qui n’est pas signataire de l’engagement collectif ».

La faculté de donner sous le régime de l’exonération partielle les titres d’une société interposée (signataire d’un engagement collectif), dont certains doutaient au motif que la mutation ferait échec à la règle qui prescrit que les participations demeurent inchangées, est également consacrée par la doctrine administrative (Inst. n°50).

S’agissant de la notion d’engagement collectif réputé acquis, « il est précisé que le bénéfice de la mesure est subordonné à la détention directe des titres (…) En effet, le bénéfice de cette disposition n’est pas applicable en cas d’interposition d’une ou plusieurs sociétés » (Inst. n°33). Si cette précision est conforme à la lettre du texte, on regrettera néanmoins que l’administration n’ait pas admis l’extension du réputé acquis aux titres de sociétés d’interposées.

• des éclaircissements plus techniques

L’article 787 B-a 2e alinéa permet aux héritiers d’un actionnaire qui n’aurait pas eu le temps de conclure un engagement collectif avant son décès, de le souscrire eux-mêmes avec d’autres héritiers dans les six mois de cet événement (engagement « post mortem »). En pareil cas, la transmission précède la conclusion de l’engagement collectif de plusieurs mois. Pour résoudre la difficulté liée à la vacance de la fonction de direction pendant cette période de six mois (et la déchéance corrélative du régime de faveur), l’instruction admet que la condition d’exercice de fonction « ne soit remplie qu’à compter de la conclusion de l’engagement collectif, étant précisé que la computation du délai de trois ans (normalement décomptée depuis la date de la transmission) sera dans cette hypothèse effectuée à compter de cette même date ».

Nous avons vu, dans le premier volet de cet article consacré au régime d’exonération partielle Dutreil ISF :

• que l’administration admet au bénéfice du régime de faveur les titres d’une société qui, en sus de son activité professionnelle, se livre à des opérations de nature civile, dans la mesure où cette activité civile n’est pas prépondérante ;
• que cette prépondérance s’apprécie à la lumière de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires qu’elle procure (au moins 50% du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé y affecté (au moins 50% du montant total de l’actif brut).

Ces précisions sont désormais applicables mutatis mutandis aux pactes Dutreil transmission (Inst. précitée, n°2).

2.2. Des restructurations mieux prises en compte

Le nombre et la complexité des conditions posées par l’article 787 B du CGI rendent le maintien du régime de faveur aléatoire lorsque les titres reçus font ultérieurement l’objet de restructurations, ces opérations seraient-elles compatibles avec l’esprit de stabilité d’un actionnariat familial souhaité par le législateur. La présente instruction livre une série d’éclaircissements utiles.

• S’agissant de l’obligation de maintien des participations inchangées en présence de sociétés interposées

La possibilité de fusionner la société dont les titres font l’objet d’un engagement de collectif et une société interposée signataire ne nous semblait pas aller de soi, la condition édictée par la loi de maintenir les participations inchangées n’étant pas respectée à la lettre dans un tel cas de figure. L’administration vient au secours de ces opérations en précisant (Inst. n°102) « que la fusion entre une société interposée et la société dont les titres sont soumis à engagement n’est pas de nature à remettre en cause le bénéfice de l’exonération partielle, quand bien même la société dont les titres sont soumis à engagement disparaît à l’issue de l’opération de fusion, dès lors que les titres reçus en contrepartie de la fusion sont conservés jusqu’au terme de l’engagement».

Au regard (en présence de sociétés interposées) de la même exigence de maintien des participations inchangées à chaque niveau d’interposition, certains s’interrogeaient sur la faculté d’accroître leur participation directe ou indirecte dans la société dont les titres font l’objet d’un engagement. L’administration lève cette difficulté en rappelant que cette acquisition de titres supplémentaires n’hypothèque pas le régime de faveur, précisant néanmoins que « ces titres non compris dans l’engagement collectif ne pourront pas bénéficier de l’exonération partielle ».

• S’agissant de l’apport des titres reçus à une société holding dédiée

Depuis 2006, les titres d’une société exploitante, une fois leur transmission réalisée, peuvent valablement (sans remise en cause de l’exonération) être apportés à une société dont l’unique objet est la gestion de son propre patrimoine.

Cet aménagement, souvent mis à l’épreuve en pratique, suppose (entre autres conditions) que la société bénéficiaire de l’apport soit détenue en totalité par les personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Le donateur peut toutefois détenir une participation dans le capital de cette société sans que cette participation puisse être majoritaire.

Il est désormais admis que la société bénéficiaire de l’apport regroupe des héritiers, donataires ou légataires de plusieurs souscripteurs de l’engagement collectif de conservation. L’instruction consacre également la possibilité que l’apport ne soit pas réalisé par l’ensemble des bénéficiaires de la transmission à titre gratuit (Inst. n°96).

Est enfin reconnue la faculté d’apport en démembrement à la holding dédiée : « il est admis que ce dispositif puisse s’appliquer en présence de donations avec réserve d’usufruit, dès lors que les droits de vote du donateur dans la société bénéficiaire de l’apport sont limités aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices ».

On regrettera néanmoins :

• l’impossibilité persistante de réaliser l’opération d’apport en période d’engagement collectif, cette faculté n’étant reconnue qu’en période d’engagement individuel de conservation (Inst n°90 et 91). Une telle restriction, désormais gravée dans la doctrine administrative, se comprend mal dès l’instant où l’apport ferait endosser à la holding la reprise des engagements individuels qui pèsent sur ses associés et l’obligerait à répondre aussi du respect de l’engagement collectif pour sa période restant à courir. Les garanties de conservation voulues par la loi s’en trouveraient ainsi nécessairement respectées.
• que l’administration n’ait pas prévu d’assouplissement autorisant la présence, serait-elle minoritaire, de financiers ou managers (non bénéficiaires de la transmission), au capital de la société holding. Un aménagement sur ce point aurait facilité la mise en œuvre de certaines opérations de type LBO/OBO.
• que l’objet unique de la société bénéficiaire de l’apport (holding pure) n’ait pas été élargi. Cela aurait en effet permis la remontée de l’animation du groupe au niveau de la société holding lorsque l’apport porte sur des titres d’une société holding animatrice et plus généralement de simplifier les structures du groupe.
• que l’apport à une holding dédiée prévue en matière de pacte transmission n’ait pas été transposé en matière de pacte ISF. Cette situation est d’autant plus étonnante que l’administration prévoit elle-même dans l’instruction 7 G-3-12 que « l’engagement collectif pris en application de l’article 787 B peut valoir engagement collectif pour l’impôt de solidarité sur la fortune et inversement ».

Par Olivier de Saint Chaffray, Avocat associé et
Thomas Laumière, Avocat,

Article paru dans la Revue Option Finance du 7 mai 2012