Précisions sur l’utilisation privative du domaine privé à des fins lucratives

Par une réponse du 29 janvier 2019 à la question d’un député en date du 2 octobre 2018 (n° 12868), le ministre de l’économie et des finances a considéré que la portée de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, C-458/14 et C-67/15) n’est pas limitée à l’occupation privative et lucrative du seul domaine public des personnes publiques.

En vérité, la Cour de justice ignore la distinction qu’opère le droit français entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques. Il faut entendre que, dans son champ d’application, le droit européen impose des obligations de transparence et de publicité adéquates préalablement à l’utilisation du patrimoine public par des tiers à des fins économiques. Il va par ailleurs de soi que, en l’absence de toute restriction dans l’arrêt, les règles qu’il établit s’imposent sans limite de temps, de sorte que tant la législation nationale que la jurisprudence antérieure des juridictions des Etats membres se trouvent rétroactivement en contradiction avec le droit européen.

A cet égard, l’adoption de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a pu faire naître un doute sur l’interprétation par les autorités françaises de cette décision de la Cour de justice.  Alors que son objet était notamment de tirer les conséquences de cet arrêt, son auteur n’a instauré d’obligations de mise en concurrence préalable qu’en ce qui concerne l’utilisation privative du domaine public. En principe, dès lors que les critères retenus par la Cour de justice sont réunis - sur le fondement de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 ou bien de l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne - et bien qu’aucune procédure de mise en concurrence particulière ne soit imposée, l’utilisation du domaine privé par des tiers à des fins économiques doit également donner lieu au préalable à des mesures de publicité adéquates. Celles-ci doivent permettre la manifestation d’intérêt par tout opérateur économique européen et le choix du bénéficiaire par le propriétaire ou l’affectataire selon une procédure transparente. A défaut, les principes européens de libre établissement et de non-discrimination seraient méconnus. C’est ce qu’a choisi d’écrire le ministre.

Pour autant, il reste à déterminer comment, chaque fois que l’ensemble de ces critères seront réunis - quant au champ d’application et à la nature de l’occupation -, cette exigence jurisprudentielle se combinera avec des règles d’ordre public national, telles par exemple celles issues du décret-loi du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux.

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