Un nouvel épisode dans la saga du contrat unique

Rappelons brièvement les épisodes précédents. 

Le premier séisme date de 2010. Le CoRDiS (décision du 22 octobre 2010 sur le différend qui oppose la société Direct Energie à la société Electricité Réseau Distribution France, relatif au contrat GRD-F, pour "gestionnaire de réseau public de distribution – fournisseur" ), approuvé par la cour d’appel de Paris (29 septembre 2011, n° 2010/24020, Sté ERDF), a décidé que le gestionnaire du réseau de distribution doit rémunérer le fournisseur pour la part de ses prestations de gestion de leur clientèle commune qui concerne l’accès au réseau. Il a ensuite été jugé que les mêmes règles s’appliquent dans le secteur du gaz (CoRDiS, 19 septembre 2014, Poweo Direct Energie c/ GRDF ; CA Paris, 2 juin 2016, n°2014/26021, Eni, GRDF et Direct Energie).

Or, deux ans plus tard, nouveau séisme, par une délibération du 26 juillet 2012, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a validé une règle de régulation asymétrique, ayant pour objet de priver EDF et GDF SUEZ (devenue ENGIE) de cette rémunération sur le marché de détail de l’électricité, qui lui était soumise par Enedis.

Le troisième séisme date de 2016. Le Conseil d’Etat, sur la requête d’ENGIE, a constaté l’illégalité de cette délibération et annulé celle rejetant le recours gracieux d’ENGIE, qualifiées d’actes de droit souple, et par lesquelles le collège de la CRE avait ainsi contredit la position constante du CoRDiS et la jurisprudence judiciaire établie, que le juge administratif a épousée (CE Sect., 13 juillet 2016, n° 388150, Sté GDF SUEZ). Après avoir laissé s’écouler une demi-année, la CRE a abrogé le 12 janvier 2017 ses actes non annulés ayant le même objet : la délibération du 26 juillet 2012 et une autre du 3 mai 2016 qui en avait prolongé les effets dans le temps.

Il restait alors à régler la question de la rémunération des fournisseurs auxquels le remboursement de leurs prestations avait été refusé (ENGIE, à tout le moins) et des fournisseurs qui n’avaient pas encore pu conclure avec Enedis de contrat GRD-F.

Dans le secteur de l’électricité, Enedis, principal gestionnaire de réseau public de distribution, semble en effet avoir refusé à partir d’une certaine date de fixer cette rémunération, quel que soit le fournisseur, et donc de conclure de nouveaux contrats ayant pour objet de rémunérer les fournisseurs. La thèse d’Enedis, telle qu’elle ressort des visas des décisions du CoRDiS du 13 juillet 2018 sur lesquelles nous allons revenir, est que c’est au régulateur de prendre une telle décision. On croit certes comprendre que le prix des prestations a été validé par la CRE dans les contrats GRD-F qu’Enedis a précédemment signés ; mais le problème est que les attributions de la CRE sont - bien évidemment - limitativement énumérées par la loi, puisqu’il s’agit d’une autorité administrative indépendante, qui ne dispose que d’un pouvoir réglementaire d’exception. Et cette compétence ne lui appartenait pas. C’est la raison pour laquelle la CRE avait invité les gestionnaires de réseaux à négocier ladite rémunération avec chaque fournisseur (délibération du 12 janvier 2017). Mais Enedis s’y est refusée. D’où le blocage, dont Enedis expliquait au CoRDiS qu’il avait frappé plusieurs fournisseurs (17, selon Enedis, tandis que 6 bénéficiaient en juin 2016 d’un contrat avec elle).

C’est finalement la CRE qui, faisant machine arrière, a fixé de premières règles génériques de calcul de la rémunération des fournisseurs pour les prestations réalisées pour le compte des gestionnaires de réseaux. Bizarrement, elle l’a fait à travers des délibérations portant "projets" de décision, le 7 septembre 2017, aussi bien en gaz qu’en électricité, pour deux périodes : avant le 1^er janvier 2018 et après cette date. Concrètement, elle a créé un terme négatif dans le tarif d’utilisation des réseaux de distribution (le "TURPE-D"), payé par les fournisseurs aux gestionnaires de réseaux. Puis, le 26 octobre 2017, elle a repris ces projets sous forme de délibérations.

Entre-temps, le législateur a eu l’heureuse intuition de conférer – sans effet rétroactif - à la CRE la compétence dont elle était dépourvue pour fixer la rémunération des fournisseurs, par le premier paragraphe de l’article 13 de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017. La CRE a ainsi pu, par des délibérations du 18 janvier 2018, abroger ses délibérations précédentes concernant la rémunération des fournisseurs à compter du 1^er janvier 2018 et en reprendre le contenu, dont il n’est d’ailleurs pas acquis qu’il satisfasse les fournisseurs. En revanche, la CRE n’a pas remplacé les deux autres délibérations adoptées (en électricité et en gaz) le 26 octobre 2017 qui prévoient une rémunération des fournisseurs réduite de 90 % (par rapport aux montants dus pour l’avenir) au titre de la période antérieure au 1^er janvier 2018.

Mais le législateur est allé plus loin : au paragraphe II de l’article 13 de la même loi, il a validé les "conventions relatives à l'accès aux réseaux conclues entre les gestionnaires de réseaux de distribution mentionnés à l'article L.111-52 du Code de l'énergie et les fournisseurs d'électricité, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré de ce qu'elles imposent aux fournisseurs la gestion de clientèle pour le compte des gestionnaires de réseaux ou laissent à la charge des fournisseurs tout ou partie des coûts supportés par eux pour la gestion de clientèle effectuée pour le compte des gestionnaires de réseaux antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi", ajoutant que "cette validation n'est pas susceptible de donner lieu à réparation". De même en gaz.

L’exposé des motifs de la loi permet de comprendre l’intention de l’auteur de l’amendement : la crainte d’un contentieux de masse entraînant une charge financière très élevée, qui aurait pu être répercutée par la CRE sur les consommateurs d’électricité à travers une hausse du TURPE-D). Pourtant, en dehors d’ENGIE (frappée par la régulation asymétrique) et de Direct Energie (qui dispose d’un contrat GRD-F, après le différend de 2010), qui se partageaient 93 % de ce segment de marché (selon le rapport 2016 de la CRE, p. 69), les parts de marché cumulées des 17 autres fournisseurs en conflit avec ENEDIS (selon les indications données par celle-ci au CoRDiS) ne pouvaient représenter que des enjeux minimes à l’échelle du TURPE-D (13,5 milliards d’euros en 2017).

Deux des fournisseurs auxquels Enedis refusait la conclusion d’un contrat GRD-F et la fixation d’une rémunération pour les prestations de gestion de clientèle avaient saisi le CoRDiS au début de l’année 2017 : ENI et Joul (qui opère sous le nom commercial Ekwater). D’autres ont pu le faire plus récemment ou directement saisir la juridiction commerciale.

Le CoRDiS a rendu ses deux décisions le 13 juillet 2018 (n° 01-38-17, ENI c/ Enedis et n° 08-38-17, Sté Joul c/ Enedis).

ENI s’en tire bien, car le CoRDiS a considéré qu’un contrat de prestation de services a été valablement formé avec Enedis le 2 novembre 2016 : il a écarté l’argumentation par laquelle le gestionnaire de réseaux contestait la compétence de celui de ses agents qui avait adressé le projet de contrat au fournisseur sans fixer de délai d’acceptation et la complétude du contrat formé après l’acceptation de cette pollicitation. Le CoRDiS a également souligné qu’"aucun texte ne subordonnait la signature du contrat en cause à l’accord préalable de la CRE". Ledit contrat comportant une rémunération pour ENI, la mesure de validation législative était inopposable à ce fournisseur d’électricité.

Inversement, après avoir obtenu gain de cause sur les principes et donc sur son droit d’obtenir un contrat rémunérant les services qu’elle rend à Enedis si en réponse à sa demande du 7 septembre 2016, et alors même que le CoRDiS a constaté qu'elle a fait l’objet d’un traitement discriminatoire, la société Joul s’est vu opposer la mesure de validation législative. Pour une raison qui n’est pas expliquée par le CoRDiS, le contrat GRD-F qu’elle avait conclu avec Enedis le 24 février 2016 ne prévoyait en effet aucune rémunération au titre des prestations de gestion de clientèle. On notera qu’en supposant qu’elle y ait songé, la société Joul n’a pu en contester la constitutionnalité, puisque le CoRDiS n’est pas une "juridiction relevant de la Cour de cassation" au sens de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, contrairement à la cour d’appel de Paris, que la loi a désignée pour connaître des demandes de réformation des décisions des organes de règlement des différends des régulateurs sectoriels. Le CoRDiS l’a confirmé sans surprise dans la première décision de sanction prise sur le fondement du règlement REMIT (décision n° 02-40-16 du 5 octobre 2018 portant sanction à l’encontre de la société Vitol). Il est d’ailleurs permis, sans nécessairement relancer le débat doctrinal sur la nature de ces organes, de s’interroger sur la pertinence de cette situation et sur l’obligation pour les parties à un tel différend d’attendre de se trouver devant la cour d’appel de Paris pour pouvoir formuler une question - pourtant "prioritaire" - de constitutionnalité.

Sous réserve donc d’une éventuelle décision contraire du Conseil constitutionnel, les fournisseurs d’électricité sont ainsi divisés en deux catégories selon qu’ils sont ou non parvenus à signer avec Enedis un contrat prévoyant les conditions de leur rémunération pour la gestion de la clientèle commune avant la date à laquelle Enedis a cessé de conclure de tels contrats au motif que la CRE (qui n’avait en réalité pas compétence pour cela) a cessé de valider les clauses de rémunération qu'elle lui soumettait. On conviendra qu’il est des modalités plus satisfaisantes d’exercice de la concurrence dans un secteur fortement régulé et sur un segment de marché très compétitif.

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Cet article a été publié dans notre Lettre des régulations d’octobre 2018. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.

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