À quelques mois de son entrée en vigueur, les acteurs de la commande publique ne peuvent que saluer l’adoption du Code de la commande publique qui constitue une avancée certaine. Codification à droit constant oblige, il ne devait, en principe, guère soulever d’interrogations majeures. Quelques incertitudes sont toutefois apparues s’agissant notamment du régime juridique applicable aux contrats habituellement regardés comme « exclus ». Explications.
Code de la commande publique et contrats dits « exclus », principale zone d’incertitudes
Depuis l’adoption du Code de la commande publique, la question se (re)pose de savoir si les marchés publics et les contrats de concession habituellement dits « exclus » sont soumis au respect des principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
Les contrats dits « exclus » sont les contrats qui, tout en répondant à la définition des marchés publics ou des concessions, n’étaient pas soumis aux dispositions des ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 et n°2016-65 du 29 janvier 2016, conformément aux directives « marchés publics » et « concessions » qu’elles transposaient.
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| La liste des contrats déclarés exclus est relativement étoffée et hétérogène : quasi-régie, coopération entre pouvoirs adjudicateurs, contrats liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de l’État, contrats conclus avec le titulaire d’un droit exclusif ou encore des contrats portant sur des services spécifiques tels que l’acquisition ou la location d’immeubles, la recherche et développement, l’arbitrage, les contrats d’emprunt, etc. |
Ces contrats ont été repris dans le Code de la commande publique, mais sont désormais désignés comme les « autres marchés publics » (art. L. 2500-1 et suivants) ou les « autres contrats de concession » (art. L. 3200-1 et suivants).
Le Code de la commande publique ayant prévu quelques dispositions spécifiques applicables à l’exécution de ces contrats (sous-traitance, délais de paiement, facturation électronique, etc), ils ne peuvent désormais pas être regardés comme totalement exclus du champ d’application du code.
En revanche, s’agissant des règles de passation desdits contrats, le Code de la commande publique ne comporte pas de dispositions expresses de même nature et la question se pose donc de savoir si les principes généraux de la commande publique ont vocation à s’appliquer. Cette question, certes pas nouvelle, est particulièrement d’actualité avec l’adoption du Code de la commande publique puisque le Conseil d’État a souhaité, selon les termes du rapport de présentation de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, ajouter un titre préliminaire afin de rappeler un certain nombre de grands principes applicables à l’ensemble des contrats de la commande publique et ce, indépendamment des règles précises qui régissent la passation et l’exécution des marchés publics et des contrats de concession.
Parmi ces grands principes, l’article L.3 du Code de la commande dispose que : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».
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| Ces dispositions ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats de la commande publique, on ne peut que se (ré)interroger sur l’application des principes fondamentaux visés à l’article L.3 aux « autres marchés » et « autres contrats de concession » auparavant « exclus » ainsi que sur les conséquences susceptibles d’en résulter pour la passation de ces contrats. |
Le Code de la commande publique vient-il consacrer l’application des principes généraux de la commande publique aux contrats auparavant « exclus » ?
La question de la soumission des contrats « exclus » aux principes généraux de la commande publique n’est pas née avec l’adoption du Code de la commande publique. Sous l’ancien Code des marchés publics, on pouvait déjà se demander si les grands principes mentionnés à l’article 1er devaient s’appliquer aux marchés exclus de l’article 3. De la même manière, l’application des principes généraux rappelés à l’article 1er des ordonnances du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016 aux marchés et concessions exclus du champ des ordonnances pouvait prêter à interrogation.
Avant l’adoption du Code de la commande publique, les contrats « exclus » étaient-ils soustraits des principes généraux de la commande publique ?
L’article 1er des ordonnances marchés et concessions faisant formellement partie des dispositions des ordonnances déclarées expressément inapplicables aux contrats en cause, une interprétation littérale pouvait plaider en faveur de l’exclusion totale.
Si cette question est restée assez longtemps incertaine, la cour administrative d’appel de Paris avait toutefois pu estimer dès 2014 que les marchés relevant d’une exclusion alors prévue par l’article 3 / 7° du Code des marchés publics de 2006, devaient pour autant donner lieu au respect des principes de la commande publique et, dès lors, à des mesures de publicité (CAA Paris, 17 mars 2014, Sociétés Elektron et Foretec, n°12PA00199).
La seule circonstance que les dispositions de l’ancien Code des marchés publics – n’ayant qu’une portée réglementaire – n’étaient pas applicables au marché en cause n’était donc pas, par elle-même, de nature à exonérer le pouvoir adjudicateur du respect des principes fondamentaux de la commande publique qui ont une valeur constitutionnelle (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 ; n°2008-567 DC du 24 juillet 2008).
Dans le même sens, la Cour de justice de l’Union européenne avait pu juger que les marchés non soumis aux directives n’échappaient pas, pour autant, à l’application des principes généraux du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle (CJUE, 16 avril 2015, SC Entreprise Focused Solution SRL, aff. C-278/14).
Surtout, plus récemment, le Conseil d’État a expressément pris position en faveur de l’application des principes généraux de la commande publique à des contrats exclus du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (CE, 5 février 2018, Centre national d’études spatiales, n° 414846) et de celle du 29 janvier 2016 (CE, 15 décembre 2017, Synd. Mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de Granit, n° 413193).
Avant l’adoption du Code de la commande publique, on pouvait donc déjà déceler la volonté du juge administratif d’appliquer les principaux fondamentaux de la commande publique à la passation des marchés publics et concessions « exclus ».
Aujourd’hui, en inscrivant les principes généraux de la commande publique au sein d’un titre préliminaire spécifique qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats de la commande publique, le Code de la commande publique nous semble consacrer définitivement cette tendance. Le rapport au Président de la république prend d’ailleurs le soin de relever que : « À l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’État, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise. »
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