Les contours variables de la notion de « contrôle »

L’actualité fiscale récente en matière de structuration patrimoniale illustre combien l’opportunisme budgétaire favorise les contorsions. Ainsi, en matière d’ISF, pour reconnaître le caractère « animateur » d’une société holding, les services vérificateurs placent très haut le seuil du contrôle quand, dans le même temps, pour les besoins du nouveau dispositif « d’apport-cession », le législateur de 2012 en retient une notion atiédie.

La sécurité du contribuable voudrait que les mots n’aient qu’un seul sens et que la notion de contrôle cesse de revêtir une géométrie variable selon qu’il s’agit d’inciter ou de sanctionner.

1.1. La notion de « contrôle » en matière d’ISF : de l’animation du groupe…En matière d’ISF, l’article 885 O quater du CGI prévoit que « ne sont pas considérés comme des biens professionnels les parts ou actions de sociétés ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier ».

Mais la doctrine administrative reconnaît le caractère professionnel des titres de holdings animatrices effectives de leur groupe et qui, es qualité, « participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales, et rendent, le cas échéant, et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ».

L’application de cette notion est, depuis des années, à l’origine d’un contentieux « classique », sur deux sujets principaux : la notion de groupe contrôlé par la holding d’une part, et le caractère effectif de l’animation d’autre part.

Au regard de la notion de groupe, les discussions portent sur le nombre de filiales (un groupe pouvant être constitué d’une société holding et de son unique filiale, mais non pas d’une seule société en recherche de participations) et sur le taux de leur détention (l’animation suppose-t-elle la détention de la majorité des droits de vote ?).

Un nouveau front contentieux tient à la velléité des vérificateurs d’exiger du holding le contrôle exclusif de ses filiales, et de toutes, quand la doctrine écrite de l’administration se borne à requérir une participation effective à leur contrôle. Selon cette tendance nouvelle, le simple fait de ne pas animer une seule participation, si minime soit-elle, quand d’autres beaucoup plus importantes le sont sans conteste, disqualifierait intégralement la holding en holding pure, privant ipso facto le contribuable de toute exonération.

Cette analyse, inédite, ne semble pas justifiée.

On ne voit pas en effet en quoi le fait de ne pas animer une filiale parmi d’autres pourrait changer la qualification de l’activité de la holding vis-à-vis du reste de ses filiales qui, elles, font l’objet d’une animation effective.

Soutenir l’inverse revient à soumettre les holdings animatrices un régime moins favorable que celui des sociétés opérationnelles qui détiennent des actifs non liés à l’exploitation et dont les titres restent totalement exonérés à concurrence de la valeur des actifs affectés à celle-ci (CGI art. 885 O ter).

La remise en cause totale de l’exonération ne semble conforme :

• ni à l’article 885 O quater du CGI, qui exclut du champ de l’exonération les titres des seules sociétés ayant « pour activité principale » la gestion de leur propre patrimoine (la loi reconnaissant implicitement mais nécessairement l’exonération aux sociétés dont l’activité civile n’est qu’accessoire),
• ni à la doctrine écrite de l’administration selon laquelle « s’appliquent également aux holdings animatrices, comme à l’ensemble des sociétés, les règles de détermination du caractère professionnel de l’actif, prévues à l’article 885 O ter »(1) ; précisons que selon cette même doctrine, sont présumés, pour l’application de l’article 885 O ter, constituer des actifs nécessaires à l’exercice de l’activité de holding animatrice de groupe l’ensemble des titres répondant à la définition comptable de titres de participation, en ce compris les titres susceptibles d’ouvrir droit au plan fiscal au régime mère-fille.

Il faut par ailleurs relever que « participer activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales » ne signifie jamais qu’y « prendre part » activement. Aussi, si les mots ont un sens, il faut admettre que la doctrine administrative définissant l’animation (notamment) comme la participation active au contrôle des filiales reconnaît que ce contrôle peut être partagé.

L’enjeu attaché à la définition de holding animatrice à travers la notion de « contrôle » est majeur, tant à raison de son caractère transversale (elle détermine l’accès à de nombreux régimes fiscaux spécifiques), que de l’importance du nombre de holdings dans notre tissu économique.

Reprise pratiquement à l’identique en matière de pactes Dutreil ISF et transmission, de paiement différé et fractionné des droits de mutation, la notion de holding animatrice subordonne l’accès à plus de dix dispositifs fiscaux. Le risque de dérive contentieuse attaché aux velléités des services vérificateurs est donc extrêmement grave.

Suivant les fichiers statistiques (FIBEN) de la Banque de France, si 33 % des PME de 10 à 250 salariés sont détenues par l’intermédiaire d’une holding, la proportion passe à 62 % dans le segment haut (100 à 250 salariés). Sachant que la compétitivité économique de notre pays repose pour une large part sur son tissu de PME, il est impérieux que la situation fiscale de leur actionnariat soit sécurisée et non confrontée à d’incessants revirements.

1.2. … au dispositif de plafonnementRappelons que l’article 9 du projet de loi de finances pour 2013, tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale en première lecture prévoyait l’incorporation dans les revenus servant au calcul du plafonnement de l’ISF, le bénéfice distribuable des sociétés passibles de l’IS lorsque les droits détenus par le contribuable dans les bénéfices de la société, directement ou indirectement, avec son groupe familial, ont dépassé 25 % desdits bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années.

Fort heureusement censurée par le Conseil constitutionnel, cette disposition postulait qu’un contribuable disposant de 25 % du capital d’une société contrôlait ses décisions d’affectation des résultats, et plus largement les résolutions d’assemblée générale !

Il est pour le moins troublant que selon les cas le contrôle soit caractérisé avec 25 % des droits de vote, quand pour les besoins du même impôt il n’est (en matière d’animation) avéré qu’avec une majorité…

2.1. La notion de « contrôle » en matière d’apport-cession : du contrôle de la société bénéficiaire des apports…Le législateur a tout récemment exclu du sursis d’imposition, pour la soumettre à un report d’imposition moins favorable, la plus-value dégagée par un apport de titres consenti au bénéfice d’une société « contrôlée » par l’apporteur.

Pour l’application de ce dispositif « anti-abus », le contribuable est présumé exercer le contrôle de la société lorsqu’il dispose directement ou indirectement d’au moins un tiers des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux, aucun autre associé ne détenant une participation supérieure.

Le contrôle qui détermine l’application du dispositif « anti-abus » est ici avéré moyennant un pourcentage de participation moindre (le tiers des droits de vote) que celui qui caractérise, aux yeux des services vérificateurs, l’animation du groupe, portée d’entrée du régime d’exonération des biens professionnels.

2.2. … au contrôle de la cibleLes distorsions ne s’arrêtent pas là puisque la loi prévoit qu’en cas de cession des titres apportés dans un délai de trois ans à compter de l’apport, le report d’imposition n’est préservé que si la société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement d’investir au moins 50 % du produit de la cession, dans un délai de deux ans, dans une activité économique, cet investissement pouvant prendre la forme :

• du financement d’une activité éligible,
• et/ou de l’acquisition d’une fraction du capital d’une (et une seule) société exerçant une activité éligible, à condition que cette acquisition unique lui confère le contrôle de ladite société,
• et/ou enfin de la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés, sans que dans cette hypothèse aucun contrôle ne soit exigé.

Une ligne de partage semble donc s’établir, quant à l’exigence de contrôle de la société objet du réinvestissement, autour de l’idée (réductrice de notre point de vue) selon laquelle certains réinvestissements (réalisés par souscription au capital de la cible) contribueraient à irriguer l’économie solidaire, tandis que d’autres (opérés par acquisition de titres) profiteraient au seul cédant…lequel n’est pourtant pas nécessairement étranger à l’économie solidaire, mais peut tout au contraire en être l’un des acteurs.

Voudrait-on faire plus compliqué et perdre le contribuable dans des méandres de distinctions arbitraires que l’on ne saurait mieux s’y prendre.

1. Rép. Ducout, AN 19 mai 2003, p. 3885, n° 9030

A propos de l’auteur

Olivier de Saint Chaffray, avocat associé spécialisé en fiscalité, il intervient plus particulièrement en matière de conseils, commentaires, rédactions d’actes et contentieux dans les domaines suivants : fiscalité d’entreprise (assistance au quotidien de clients sur des questions de fiscalité directe, opérations de fusions & acquisitions et de restructurations, gestion et assistance dans les contrôles et contentieux fiscaux), fiscalité des personnes physiques et fiscalité immobilière et financière.

Article paru dans la revue Option Finance du 18 février 2013