La validité des conventions de management fees conclues avec une SAS reconnue !!

La jurisprudence issue des arrêts Samo Gestion (Cass. Com 14 septembre 2010 n°09-16.084) et Mecasonic (Cass. Com. 23 octobre 2012 n°11-23.376) sanctionne de nullité, pour absence de cause, les conventions par lesquelles une SA confie à un prestataire la réalisation de missions relevant des pouvoirs de son dirigeant. La nullité se justifie par le fait que de telles conventions font double emploi avec l’exercice, par le dirigeant, de ses fonctions sociales.

Dans le silence des textes, cette solution était jusqu’ici considérée comme applicable aux SAS.

Par un arrêt récent en date du 24 novembre 2015 (Cass. Com n°14-19.685 Sté TER c/ Sté Regards), la Cour de cassation précise désormais que cette règle ne s’applique pas, dans le silence des statuts, à la SAS. Elle valide, par conséquent, les conventions ayant pour objet la gestion d’une société (dites conventions de management fees) facturées à une SAS.

Au cas d’espèce, diverses conventions de prestations de services sont conclues entre une SAS et une SARL, dont l’une prévoit, à la charge de la SAS, une indemnité de rupture en cas de rupture anticipée. Pour s’exonérer du paiement de cette indemnité, la SAS demande l’annulation de la convention de prestation de services sur le fondement de la jurisprudence Mecasonic.

Il est à noter que les statuts de cette SAS fixaient les modalités de désignation du président, éventuellement assisté d’un vice-président, sans que n’y soient abordées les fonctions de direction générale.

Saisie de ce litige, la cour d’appel de Paris considère que la jurisprudence Samo Gestion et Mecasonic ne s’applique pas aux conventions conclues par une SAS dans la mesure où «les statuts ne font pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services». Les modalités d’organisation de la direction générale sont donc laissées au libre arbitre du président par la voie d’une simple convention de services.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé la décision de la cour d’appel de Paris.

Cette solution paraît justifiée au regard de l’article L. 227-5 du Code de commerce, qui renvoie aux statuts «le soin de déterminer les conditions dans lesquelles serait dirigée la société par actions simplifiée» mais une certaine prudence s’impose.

Liberté contractuelle dans l’organisation des fonctions de direction générale en SAS

Les conventions de services visant la direction générale d’une SAS pourront désormais, sur la base de cette jurisprudence, être contractuellement aménagées. Seule la fonction de président fait l’objet d’un encadrement normatif en SAS, à l’inverse de la fonction de direction générale dont la définition et l’encadrement sont abandonnés au rédacteur des statuts.

En pratique, la simple omission des modalités de désignation et d’exercice de la direction générale dans les statuts permettrait d’aménager librement la direction générale par convention. Cette plasticité ne se retrouve dans aucune autre forme de société.

Prudence et mesure dans la mise en œuvre des aménagements conventionnel

Cette décision ne valide les conventions de management fees qu’à la lumière des statuts, qui ne doivent pas y faire obstacle. Par conséquent, il faut veiller à bien paramétrer les statuts, ce qui implique d’anticiper la conclusion de conventions de management fees au moment de la rédaction des statuts.

Faut-il pour autant prôner l’absence de toute référence statutaire à la direction générale pour dissiper tout conflit potentiel ? Cette liberté n’en demeurerait pas moins encadrée au moyen du contrôle des conventions réglementées (sauf convention libre dans le cas particulier des groupes de sociétés dans lesquels la holding facture des management fees aux filiales du groupe).

Une vigilance s’impose toutefois dans la mesure où cette organisation fait naître certaines interrogations en droit des sociétés :

• le directeur général peut-il être considéré comme tel en droit des sociétés et figurer ainsi sur l’extrait k-bis ? (a priori non, le titre de directeur général doit trouver son fondement dans les statuts) ;
• quels sont ses pouvoirs ? Dispose-t-il d’un pouvoir strictement interne ou bien du pouvoir d’engager la société au même titre que le directeur général statutaire ? Le cas échéant, agit-il sur délégation de pouvoirs accordée par le président ? (attention au régime spécifique applicable à de telles délégations).

Il faut donc demeurer mesuré dans la rédaction des statuts et des conventions de management fees.

Auteur

Christophe Lefaillet, avocat associé spécialisé en droit des sociétés