Abus de droit et apport-cession

Le Conseil d’Etat affine sa jurisprudence sur les conditions à respecter pour éviter la qualification d’abus de droit en cas d’apport de titres suivi d’une cession de ceux-ci par la holding bénéficiaire de l’apport.

Le régime en cas d’apport-cession de titres : du sursis au report

En cas d’apport de titres à une société soumise à l’IS, l’apporteur personne physique bénéficiait, jusqu’à l’adoption de l’article 150-0 B ter du CGI (applicable aux apports réalisés à compter du 14 novembre 2012), d’un sursis d’imposition sur la plus-value constatée sur les titres apportés. Pour les apports consentis depuis le 14 novembre 2012 à une société contrôlée par l’apporteur, un mécanisme de report d’imposition s’applique, assorti d’une obligation de réinvestissement du produit de la cession si la société vend avant trois ans la participation qu’elle a reçue en apport (régime institué par l’article 150-0 B ter du CGI).

Le Conseil d’Etat a déjà jugé à plusieurs reprises que le bénéfice du sursis d’imposition (régime antérieure au régime actuel) ne peut être remis en cause sur le terrain de l’abus de droit si la holding bénéficiaire de l’apport, après avoir cédé à bref délais les titres apportés, réinvestit dans un délai raisonnable une part significative du produit de cession dans une activité économique.

Les opérations de réinvestissement admises par la jurisprudence : de nouvelles précisions

Une décision du 10 juillet 2019 (n° 411474) donne au Conseil d’Etat l’occasion d’affiner sa jurisprudence sur la nature des opérations de réinvestissement permettant le maintien du sursis d’imposition.

A titre liminaire, il n’est pas sans intérêt de signaler qu’au lieu d’exiger, comme il le faisait jusqu’à présent, que le réinvestissement soit fait « dans une activité économique », la formule ici retenue par le Conseil exige que le réinvestissement ait un « caractère économique ». La nuance est peut-être subtile mais pourrait signaler un assouplissement de la jurisprudence.

Sur le fond, la décision commence par rappeler qu’en instituant le sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI, le législateur a « entendu faciliter les opérations de restructuration d'entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l'octroi automatique d'un sursis d'imposition pour les plus-values résultant de certaines opérations qui ne dégagent pas de liquidités » (position déjà exprimée dans sa décision du 22 septembre 2017 n° 412408).

Elle apporte ensuite une précision nouvelle suivant laquelle « l'acquisition par la société de biens appartenant au contribuable ne peut être regardée comme un réinvestissement à caractère économique dès lors qu'elle permet à celui-ci d'appréhender tout ou partie du produit de cession des titres ayant fait l'objet de l'opération d'apport » (confirmant en cela l’arrêt d’appel rendu par la CAA de Marseille).

Sur d’autres points, en revanche, le Conseil d’Etat juge que la CAA de Marseille a commis une erreur de droit en présumant que n’ont pas de caractère économique les réinvestissements prenant la forme :

- de prêts : le Conseil d’Etat relève qu'un prêt peut, au regard notamment de la qualité de l'emprunteur, de son objet et de ses modalités, s'analyser comme un investissement à caractère économique ; il est reproché à la CAA d’avoir jugé que, « par principe », un prêt ne peut représenter un investissement à caractère économique (en l'absence de circonstances particulières de nature à lui retirer son caractère patrimonial) ;

- de l'acquisition d'un terrain : le Conseil d’Etat juge que la CAA aurait dû rechercher quel était l’objectif poursuivi par cette acquisition, alors que la CAA avait dénié la qualité de réinvestissement économique à cette opération, en se contentant de constater que l’acquisition de ce terrain n'avait été suivie d'aucun investissement économique.

L’affaire est renvoyée à la CAA de Marseille pour se prononcer au fond sur ces points (CE, 10 juillet 2019, n° 411474).

Quels enseignements ?

Plusieurs enseignements paraissent pouvoir être tirés de cette décision, éclairée par les conclusions du rapporteur public Emilie Bokdam-Tognetti.

1. On notera tout d’abord que le Conseil d’Etat paraît exclure, par principe, l’éligibilité d’un réinvestissement par acquisition, par la société bénéficiaire de l’apport, de biens appartenant au contribuable. Ce faisant, le Conseil d’Etat adopte une position contraire à celle de son rapporteur public qui avait notamment considéré que même si les opérations peuvent laisser penser à un montage à but exclusivement fiscal, il ne peut être exclu pour autant que l’opération ait pu avoir une motivation au moins partiellement économique.

Faut-il craindre que cette solution retenue dans le cadre du sursis soit également retenue pour le régime du report de l’article 150-0 B ter du CGI ? Il ne semble pas possible d’écarter totalement ce risque, même si cet article a prévu des formes de réinvestissement précises, sans interdire expressément le réinvestissement dans des biens détenus par l’apporteur.

2. Il est ensuite intéressant de noter qu’au contraire, en se prononçant sur l’utilisation d’une partie du prix de cession pour consentir des prêts à des sociétés, le Conseil d’Etat considère qu’il ne faut pas dénier par principe à ces opérations le caractère de réinvestissement éligible. Il reproche à la cour administrative d’appel d’avoir énoncé qu’un prêt « ne constitue pas un investissement dans une activité économique en l’absence de circonstances particulières de nature à lui retirer son caractère patrimonial », ce qui peut laisser penser que la CAA a voulu transposer aux prêts la jurisprudence sur les avances en comptes courants résultant de la décision n° 329839 du 3 février 2011 dans laquelle le Conseil d’Etat avait jugé que le placement du produit de la cession sur un compte courant détenu auprès d’une filiale ne constituait pas un investissement dans une activité économique « en l'absence de circonstances particulières de nature à lui retirer son caractère patrimonial » (dans cette affaire, l'avance en compte courant n'était assortie d'aucune contrainte ou condition qui aurait permis de la regarder comme un investissement économique, destiné au développement de la société).

La reformulation de la jurisprudence avait toutefois déjà été amorcée par d’autres décisions du Conseil d’Etat, notamment celle du 24 août 2011, n° 316928 Ciavatta, dont l’interprétation a contrario permet de considérer que des avances en compte courant employées par la filiale au financement de travaux ou d'acquisition d'éléments d'actif pouvaient être regardées comme des investissements dans une activité économique.

Il semble donc que pour les prêts classiques, comme pour les avances en compte courant, le juge de l’impôt pourra se prononcer en faveur de l’éligibilité du remploi mais sera sensible pour cela à l’identification de l’emploi des fonds prêtés pour financer le maintien ou le développement d’une activité économique.

Cette jurisprudence présente ici aussi un intérêt pour élucider la portée de la notion de « financement de moyens permanents d'exploitation » affectés à l’activité, qui constitue l’une des formes de réinvestissement autorisés par l’article 150-0 B ter du CGI.

3. Enfin, s’agissant de l’acquisition du terrain, le Conseil d’Etat exprime l’idée selon laquelle, dans le cadre de la qualification d’un éventuel abus de droit, le critère important est celui de l’objectif poursuivi par cette acquisition. Au cas particulier, ce terrain avait été acquis en vue de construire un bâtiment industriel de traitement des déchets, lui-même lié à la réalisation d’une installation de production photovoltaïque dont le projet a été abandonné à la suite de l’évolution de la réglementation sur l’obligation d’achat.

Bien que le Conseil d’Etat ne tranche pas le litige au fond, la censure de l’arrêt d’appel laisse subsister la possibilité que le sursis soit maintenu même en l’absence de réalisation effective d’un projet économique à la suite de l’acquisition d’un terrain, dès l’instant que cette acquisition poursuivait bien un objectif économique lors de sa réalisation.

Article paru dans le magazine Option Finance le 23 septembre 2019

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