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Abus de droit et PEA

l’interposition de sociétés holdings n’est pas contestable en elle-même

08/10/2020

Inscrire sur un PEA les titres d’une holding interposée, alors que les titres de la société sous-jacente n’auraient pas pu l’être, n’est pas nécessairement un abus de droit. Par ailleurs, juge le Conseil d’Etat, le contribuable n’a pas à justifier que l’architecture d’ensemble mise en place était la seule possible pour atteindre l’objectif économique poursuivi.

La constitution de sociétés holding aux fins de détention ou de reclassement de participations existantes, est souvent analysée par l’administration fiscale sous l’angle de l’abus de droit, lorsqu’elle se traduit ou entraine des effets fiscaux favorables au contribuable.

L’administration s’attache alors à démontrer soit que l’interposition de la société holding qualifie un montage ce qui renvoie à son caractère artificiel, soit à défaut d’artificialité, que sa création ou utilisation ne poursuit qu’un seul but fiscal contraire aux objectifs des auteurs des textes (abus de droit par fraude à la loi).

S’il n’est pas toujours simple de pouvoir distinguer entre artificialité d’un montage et but exclusivement fiscal, la question principale reste de pouvoir justifier de l’existence et de l’utilisation de la société holding, notamment lorsque celle-ci n’exerce pas d’activité commerciale ou financière effective, et n’a pas d'autre activité économique que la détention de ses participations.

L’administration a pu indiquer (BOI-IS-BASE-70-n° 40 et suivants), certes dans un cadre légèrement différent, qui est celui de l’article 205 A du CGI, qu’un montage est considéré comme non authentique dans la mesure où il n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique, que la notion de motifs commerciaux s’entend au sens large de toute justification économique, même si elle n’est pas liée à l’exercice d’une activité commerciale au sens de l’article 34 du CGI et qu’ainsi, sont susceptibles d’être considérées comme répondant à des motifs valables au sens de l'article 205 A du CGI des structures de détention patrimoniale, ayant des activités financières ou encore des structures répondant à un objectif organisationnel.

Si le Conseil d‘Etat a adopté depuis plusieurs années, sur la question de la substance de la société holding et de sa justification, une position ouverte laissant toute sa place à l’objectif organisationnel , il vient de rendre le 19 juin 2020 deux arrêts (n° 4184521 et 4293931) illustrant plus précisément, d’une part, comment une société holding « passive » peut néanmoins présenter une utilité, faisant ainsi obstacle à la critique d’un montage artificiel exclusivement destiné à éluder l’impôt, d’autre part, quelles obligations pèsent sur les contribuables en terme de justification de leurs choix de structures.

1/ La reconnaissance d’un objectif organisationnel

Dans un arrêt déjà ancien du 27 janvier 2011 (n° 320313, 9e et 10e s.-s., Bourdon), le Conseil d’Etat avait censuré une cour administrative d'appel qui avait qualifié inexactement d'opération purement artificielle, constitutive d'un abus de droit, l'opération de LBO par laquelle les associés d’une société cible avaient créé une société holding qui avait racheté les parts des associés en finançant cet achat pour partie par les dividendes que lui versait la société cible, et pour partie par les emprunts qu'elle contractait auprès de banques. La haute juridiction avait considéré qu’une telle opération ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal visant à faire des sommes perçues par les associés à l'occasion de la cession de leurs parts des plus-values alors qu'elles auraient dû prendre la forme de dividendes versés par la société cible, dès lors que la création de la société holding présentait également pour les associés un intérêt d'ordre financier et patrimonial durable.

Dans une décision plus récente (n° 396954, Verdannet), la haute juridiction avait considéré au contraire que l’interposition dans une opération immobilière d’une société luxembourgeoise, créée par un contribuable dont il détenait 99,99  % du capital et qui s’était substituée à celui-ci dans le bénéfice d’une promesse d’achat d’un ensemble immobilier était artificielle et n’avait eu d’autre but que de faire échapper la plus-value de cession à toute imposition en France dès lors qu’elle n’avait été justifiée par aucun motif économique, organisationnel ou financier et que cette société n’avait jamais développé aucune autre activité immobilière postérieur à l’acquisition litigieuse.

Dans les deux arrêts du 19 juin 2020, la haute juridiction n’a pas retenu d’abus de droit, contrairement aux Cours administratives d’Appel, dans la constitution de sociétés holding passives souscrites au travers de PEA au motif que des objectifs de gouvernance et de préservation d’indépendance pouvaient justifier leur création.

Deux personnes physiques détenant chacune la moitié du capital d’une société d’exploitation avaient constitué deux sociétés holdings avec comme associés, pour la première, une société appartenant à un groupe international intervenant dans le même secteur d’activité que celle de la société d’exploitation et un tiers, et pour la seconde, des investisseurs privés.

Chaque associé détenait 25 % de chaque holding et avait cédé à chaque holding, la moitié de sa participation dans la société d’exploitation.

Les titres d’une société holding ayant été souscrits régulièrement et cédés ultérieurement au travers de PEA, l’administration fiscale entendait remettre en cause la constitution des sociétés holdings au motif qu’elles auraient eu pour seul but de fractionner artificiellement les participations initiales dans la société d’exploitation pour permettre l’inscription des titres dans les PEA des deux associés, lesquels n’avaient ainsi poursuivi qu’un seul but fiscal. L’administration fiscale soutenait par ailleurs à l’appui de son analyse le fait que les deux sociétés holding étaient dépourvues de toute substance économique en ce qu’elles n’auraient pas rendu de services à leur filiale, n’auraient pas acquis d’autres participations…

Il faut rappeler en effet que l’éligibilité des titres au PEA est notamment subordonnée à la condition que le titulaire du plan, son conjoint ou partenaire de Pacs et leurs ascendants et descendants ne détiennent pas ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent au plan, ou n'aient pas détenu cette participation à un moment quelconque au cours des cinq années précédant l'acquisition de ces titres dans le cadre du plan.

Les contribuables faisaient valoir pour leur part, mais en vain, que la structuration juridique des opérations leur avait permis d’atteindre un objectif non fiscal, qui était celui d’associer le groupe au demeurant légèrement minoritaire dans le capital de la holding, au développement de la société d’exploitation détenue par celle-ci, sans altération de l’indépendance juridique de la société sous-jacente et en permettant aux associés fondateurs de conserver le contrôle de la société d’exploitation.

Pour le rapporteur public, l’objectif ainsi recherché conférait bien aux opérations réalisées un intérêt juridique, économique et organisationnel propre.

Le Conseil d’Etat a considéré que les opérations réalisées qu’il a qualifié « d’architecture d’ensemble » avaient permis aux contribuables d’atteindre leur objectif économique, quand bien même, ainsi que l’a indiqué le rapporteur public, les sociétés holdings étaient purement passives et que leur souscription au travers du PEA qualifiaient un objectif également fiscal. Mais au sens de l’article L 64, il convient que le but soit exclusivement fiscal1, ce qui n’était ainsi pas le cas.

2/ La seule nécessité de justifier d’un but non exclusivement fiscal

L’administration fiscale soutenait également que les contribuables ne justifiaient pas utilement que les opérations réalisées auraient, seules, permis d’atteindre l’objectif recherché. Les Cours d’Appel avaient validé cette approche, mettant ainsi à la charge des contribuables l’obligation de démontrer que la voie qu’ils avaient choisie, à savoir la création de sociétés holdings, constituaient pour eux la seule manière de s’associer avec le groupe qu’ils avaient choisi et qu’aucune autre solution moins-disant fiscalement n’existait qui aurait permis d’atteindre les mêmes objectifs.

Le Conseil d‘Etat a censuré cette dérive.

Outre qu’une telle organisation alternative n’existait pas ou en tout état de cause n’offrait pas la même sécurité juridique et opérationnelle, le Conseil d’Etat n’a en effet pas validé cette méthodologie consistant à mettre à la charge du contribuable la preuve négative de l’absence de solutions alternatives offrant moins d’avantages fiscaux en indiquant qu’en « exigeant ainsi que les requérants justifient de ce que l’architecture d’ensemble mise en place était la seule possible pour atteindre l’objectif économique poursuivi, la cour a commis une erreur de droit ». Il a suivi en cela son rapporteur public qui indiquait que la définition de l’abus de droit excluait d’exiger du contribuable, qui n’est jamais tenu de choisir la voie fiscalement la plus onéreuse la démonstration de ce que les actes qu’il a passés étaient nécessaires pour atteindre l’objectif poursuivi.

Article paru dans Option Finance le 28/09/2020


1 On peut s’interroger sur le devenir d’une telle analyse dans le nouveau régime du « mini abus de droit » de l’article L 64 A du LPF, qui vise les opérations ayant pour motif principal d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales.


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Richard Foissac
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