La notion de bénéficiaire effectif, qui concerne les dividendes, intérêts et redevances, n’est pas nouvelle mais l’administration fiscale en fait de plus en plus usage pour refuser le bénéfice d’une convention ou d’une directive. Dans ce contexte, il nous a paru utile de faire un état des lieux de la jurisprudence récente, qui donne des indications pertinentes pour la mise en place de structures d’investissement et de financement ainsi que de flux d’incorporels.
1. La définition du bénéficiaire effectif : un concept ancien et distinct de l’abus
La notion de bénéficiaire effectif est apparue dès 1977 dans le modèle OCDE de convention fiscale. L’OCDE indique qu’il serait contraire à l’objet de la convention d’octroyer une réduction ou exonération à un résident d’un Etat qui agit comme un simple relais (celui qui formellement apparait comme propriétaire du revenu mais qui ne dispose, en pratique, que de pouvoirs très limités qui font de lui un simple administrateur) pour le compte d’une autre personne qui bénéficie réellement du revenu.
Dans ses commentaires de la convention modèle de 2017, l’OCDE réaffirme que la notion de bénéficiaire effectif ne doit pas être utilisée de façon étroite et technique, et « doit être entendue dans son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la convention fiscale, notamment pour éviter la double imposition et prévenir l’évasion fiscale ». Cela implique une analyse basée non seulement sur les aspects juridiques mais également sur les faits et circonstances qui limitent la possibilité d’en jouir ou de les utiliser à sa discrétion. Si on comprend le sens général, les applications pratiques de cette analyse de fait restent délicates.
L’administration fiscale française reprend ces commentaires aux BOFIP relatifs aux conventions franco-Algérienne et Ouzbèque1 . Notons aussi que si certaines conventions anciennes ne font pas mention du bénéficiaire effectif pour l’application de leurs dispositions, le Conseil d’Etat a, dès 19992 , validé le principe d’une clause implicite de bénéficiaire effectif lorsque celle-ci n’est pas expresse.
Cette notion n’est pas seulement présente pour l’application des conventions fiscale mais également pour celle des directives européennes sur les revenus passifs. Si la directive « intérêts »3 comporte une clause de bénéficiaire effectif, ce n’est pas le cas de la directive « mère-fille »4 applicable aux dividendes. Pour autant, et de la même façon que pour les conventions fiscales, le Conseil d’Etat a jugé que la directive « mère-fille » comporte une clause implicite de bénéficiaire effectif5.
La notion de bénéficiaire effectif est un concept autonome par rapport à celle d’abus. La remise en cause de la qualité de bénéficiaire effectif est suffisante pour priver de l’exonération ou de l’application du taux réduit conventionnel sans que l’administration n’ait à démontrer un abus de droit ou un abus de convention fiscale. Cette autonomie est présente dans les commentaires de l’OCDE de la convention modèle 2017 et a été confirmée au niveau européen par la Cour de justice de l’Union européenne6 selon laquelle le refus de l’exonération de retenue à la source n’est nullement soumis au constat d’une fraude ou d’un abus de droit.
L’arrêt Performing Rights Society du Conseil d’Etat7 a par ailleurs adopté la même approche en jugeant qu’une société britannique d’auteur qui collecte les droits d’auteur pour le compte de ses membres et les leur reversent quasi intégralement ne pouvait se prévaloir de la convention fiscale franco-britannique.
2. Les principales caractéristiques du bénéficiaire effectif
La jurisprudence française est très majoritairement défavorable au contribuable, il est donc plus facile de déterminer ce qu’est un bénéficiaire apparent qui par définition n’est pas le bénéficiaire effectif.
Pour cela, il n’est pas inutile de faire un bref rappel de la jurisprudence européenne.
On trouve dans les arrêts « danois » précités de la Cour de justice de l’Union européenne des critères pertinents permettant de caractériser l’absence de bénéficiaire effectif d’une entité recevant des revenus passifs. Parmi ces critères, figurent le reversement des revenus en totalité ou en quasi-totalité et dans un bref délai suivant leur perception, le très faible montant du bénéfice imposable de l’entité percevant les revenus et enfin l’absence d’activité économique de l’entité, ce qui rejoint la notion de substance (mode de gestion de la société, structure de son bilan, structure de ses couts, absence de frais de personnel, absence de locaux et équipements).
Par exemple, la cour d’Appel de Bordeaux (Meltex, n° 19BX00473 du 5 octobre 2021, arrêt définitif) a jugé qu’une société néerlandaise qui reverse chaque année la quasi-totalité des redevances perçues (en l’espèce 90 %) en application d’un contrat de sous licence de marque à la société propriétaire de la marque établie aux Iles Vierges Britanniques ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire effectif de ces redevances.
L’arrêt SAS Alphatrad8 juge d’un cas plus délicat que le précédent à propos d’une société suisse détenue par un résident portugais ayant reçu des dividendes distribués par sa filiale française, alors même que les dividendes n’ont pas été reversés à l’actionnaire portugais. La cour a jugé, que la société suisse, dépourvue de moyens humains et matériels, n’avait, en pratique, pas les pouvoirs de disposer des dividendes et se bornait à agir pour le compte de son unique actionnaire.
Un seul cas récent a fait l’objet d’un jugement en faveur du contribuable . Dans cette affaire, l’administration soutenait que le reversement de 70 % des redevances de franchise perçues par la société néerlandaise à une fondation établie au Liechtenstein disqualifiait la société néerlandaise et que c’est la fondation qui devait être regardée comme le bénéficiaire effectif des redevances. La cour administrative d’Appel de Versailles donne raison9 au contribuable essentiellement en raison des activités économiques exercées par la société néerlandaise.
Enfin, il faut noter que jusqu’à l’arrêt Planet du Conseil d’Etat10, le juge avait été interrogé sur la seule question de la disqualification du bénéficiaire effectif. Pour la première fois, le Conseil d’Etat a été interrogé sur une question de principe : dans le cas où il apparait que le bénéficiaire effectif est résident d’un autre Etat que celui du bénéficiaire apparent, doit on appliquer la convention entre la France et l’Etat de résidence du bénéficiaire effectif ? Le Conseil d’Etat a validé l’application de la convention fiscale liant la France à l’Etat du bénéficiaire effectif dès lors que celui-ci est clairement identifié.
Si cet arrêt constitue une avancée dans la jurisprudence concernant le bénéficiaire effectif, il n’est pas sans poser quelques difficultés d’application, par exemple, quelle sera la position de l’Etat du bénéficiaire effectif au regard de l’octroi d’un crédit d’impôt. En pratique, ce sera donc au contribuable de demander l’application de la convention fiscale avec l’Etat du bénéficiaire effectif, soit dans le cadre du contrôle fiscal soit devant les juges, à charge pour lui de démontrer les éléments permettant de l’identifier.
A l’inverse, un jugement récent de la cour administrative d’Appel de Paris11 nous paraît critiquable car s’il se fonde sur l’absence de substance de la holding luxembourgeoise et le reversement le lendemain du dividende par cette dernière à son actionnaire également luxembourgeois, il n’en tire pas toutes les conséquences, dès lors que le bénéficiaire effectif semblait clairement identifié et surtout était résident du même pays que le bénéficiaire apparent.
La notion de bénéficiaire effectif recoupe désormais en grande partie celle de substance et en particulier la question de la fonction économique de la société qui reçoit les revenus passifs. Les structurations d’investissements et, en particulier les pures holdings, ainsi que les financements doivent donc, plus que jamais, tenir compte de l’évolution de la jurisprudence pour passer le test du bénéficiaire effectif.
Article paru dans Option Finance du 20/03/2023
1) BOI-INT-CVB-DZA-30 n° 60 et BOI-INT-CVB-UZB-20 n° 120
2) Arrêt Diebold Courtage, n° 191191, 13 octobre 1999
3) Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003
4) Directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011
5) Arrêts Eqiom et Enka, Conseil d’Etat 5 juin 2020, n° 423809 à 423812
6) Arrêts dits « danois » C 116/16 et C117/16)
7) CE n° 430594 en date du 5 février 2021
8) CAA Versailles Alphatrad n° 19VE00090 du 27 mai 2021
9) CAA Versailles Ikea n° 19VE03571 du 8 février 2022
10) Arrêt du 20 mai 2022 n° 444451
11) Foncière Velizy Rose n° 21PA05986 du 7 décembre 2022, a fait l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat
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