Attaquées par plusieurs associations et syndicats professionnels de la publicité en ligne, de l'e-commerce et des médias, les lignes directrices adoptées le 4 juillet 2019 par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ont été annulées en partie par le Conseil d’État, lequel censure l’édiction d’une interdiction générale et absolue des "cookies wall" par une autorité régulatrice.
Le "cookies wall" correspond à la pratique subordonnant l’accès à un site Internet à l’acceptation des cookies par l’utilisateur. Alors que la CNIL bannissait une telle pratique dans ses lignes directrices, considérant que l’utilisateur d’un site Internet ne devait pas subir d’inconvénients majeurs en cas d’absence, de refus ou de retrait de consentement aux cookies, le Conseil d’État stoppe les velléités d’encadrement de l’autorité de protection des données (CE, 19 juin 2020, n° 434684).
Dans sa décision du 19 juin 2020, le Conseil d’État estime que la CNIL a excédé ses pouvoirs en imposant une interdiction générale et absolue dans le cadre de lignes directrices, instrument de "droit souple" (soft law) qui ne peut prescrire un tel degré de contrainte juridique. En effet, bien qu’en pratique elles exercent une grande influence sur les comportements et les modes d’activité des opérateurs économiques, les lignes directrices des autorités de régulation ne peuvent pas se substituer à la loi ou au décret.
Il semble que ce n’est pas l’interdiction des "cookies wall" en elle-même qui est sanctionnée par cette décision, mais l’excès de pouvoir de la CNIL et l’inadéquation de l’instrument juridique employé par celle-ci pour édicter cette interdiction générale et absolue. Le Conseil d’Etat ne n’a donc pas tranché la question – qui reste sensible - sur le fond.
La CNIL avait décidé cette interdiction en interprétant la nécessité d’obtenir un consentement "libre", tel qu’énoncé à l’article 4 (11) du RGPD, à la lumière des principes posés dans les lignes directrices du G29 portant sur le consentement, mises à jour le 20 avril 2018 puis précisées par les lignes directrices 05/2020 du Comité européen de protection des données (CEPD). Ces lignes directrices récentes recommandent en effet que "pour que le consentement soit donné librement, l'accès aux services et fonctionnalités ne doit pas être subordonné au consentement d'un utilisateur au stockage d'informations, ou à l'accès à des informations déjà stockées, dans l'équipement terminal d'un utilisateur (cookie walls)".
Une telle interdiction ne pourrait donc s’envisager, selon la Haute juridiction, que si elle était imposée par une loi ou un règlement. Or, en l’absence de règles formelles en la matière, c’est sans doute l’interprétation par une juridiction saisie d’un contentieux en la matière qui pourrait apporter une véritable réponse. Il n’est pas impossible qu’en analysant le RGPD à l’aune des principes qu’il consacre et des lignes directrices du CEPD, un juge fasse trembler les "cookies wall". Prudence donc quant à l’édification de murs de cookies qui filtreraient l’accès à un site Internet.
En toute occurrence, la CNIL a fait savoir qu’elle se conformera à cette décision "dans la stricte mesure de ce qui est nécessaire" afin de rester dans les limites de ses pouvoirs tels que prévus par la Loi Informatiques et libertés (communiqué du 19 juin 2020).
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