Contrôle des investissements étrangers : quelles perspectives pour un contrôle renforcé en France et en Europe ?

L’année 2020, marquée par la crise sanitaire, l’a également été par de nombreuses évolutions en matière de contrôle des investissements étrangers à l’échelle européenne et nationale.

Avec l’entrée en vigueur du premier mécanisme européen dit de « filtrage » et la modification substantielle du cadre français, le contrôle des investissements étrangers est, aujourd’hui, plus que jamais, considéré par les pouvoirs publics comme le bouclier nécessaire à la protection de nos actifs stratégiques.

La crise sanitaire a contribué à accroître le recours à cet outil afin de s’opposer, parfois publiquement, à des opérations de cessions d’entreprises considérées comme stratégiques. Nous vous proposons un retour sur ces récentes évolutions et les perspectives qui se dessinent pour les années à venir.

1. L’entrée en application du premier mécanisme européen de filtrage des investissements directs étrangers : une coopération permettant la protection des actifs stratégiques européens

Accueillir les investissements directs étrangers (« IDE ») tout en protégeant les intérêts essentiels, tel était le credo de la Commission européenne lorsqu’elle impulsa le développement d’un mécanisme de contrôle à l’échelle européenne.

Le règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l'Union a été adopté le 19 mars 2019 et est entré en application le 11 octobre 2020.

Sans contraindre les Etats membres à se doter d’un dispositif national de contrôle des investissements étrangers, ce règlement a pour but d’encadrer les mécanismes nationaux de contrôle existants ainsi que d’assurer une coordination à l’échelon européen. Il vise en outre à introduire un droit de regard de la Commission sur les IDE au sein d’actifs ou d’entreprises stratégiques, sans toutefois lui conférer de pouvoir décisionnel.

Un mécanisme de coopération entre les Etats membres et la Commission au champ d’application large.

Ces nouvelles dispositions introduisent un système de coopération entre l’ensemble des Etats membres et la Commission. Il est applicable à l’ensemble des IDE en provenance de pays tiers à l’UE, que ces IDE fassent ou non l’objet d’un contrôle au niveau national, afin que les États membres et la Commission puissent faire état de leurs préoccupations sur la réalisation potentielle ou effective de certains investissements en provenance d’Etats tiers.

Il n’est prévu aucun seuil minimal pour l’application du règlement, qui peut trouver à s’appliquer à une opération dont la valeur financière est relativement limitée, mais dont l’importance stratégique est majeure (comme en matière de recherche et technologies).

Le règlement identifie une série de facteurs susceptibles d'être pris en considération par les États membres ou la Commission afin de déterminer si un IDE est susceptible de porter atteinte à la sécurité ou à l'ordre public, qui tiennent aux effets potentiels de l’IDE ou à l’investisseur.

La coopération se traduit par la notification, par chaque Etat membre, de tout IDE qui sur son territoire fait l'objet d'un contrôle, à l’attention de la Commission et aux autres Etats membres, afin que ceux-ci puissent le cas échéant solliciter des informations complémentaires ainsi qu’émettre des commentaires ou un avis.

Concernant les IDE ne faisant pas l’objet d’un contrôle au niveau national, la Commission et les Etats membres peuvent également solliciter des informations de leur propre initiative et formuler des commentaires ou un avis.

Ce dispositif n’introduit cependant aucun mécanisme contraignant. En effet, l'État membre procédant au filtrage, ou dans lequel un IDE est prévu ou a été réalisé, devra dûment tenir compte des commentaires des autres États membres et de l'avis de la Commission, qui n’ont cependant qu’un caractère consultatif. Ainsi, la décision finale incombe in fine à l'État membre concerné.

Cette procédure de coopération est encadrée par des délais prévus par le règlement afin de permettre l’échange d’informations entre les Etats et la Commission tout en prenant en compte, notamment, les délais déjà prévus par les procédures nationales.

Un encadrement des mécanismes de filtrage nationaux.

Le règlement fixe par ailleurs un cadre commun minimal à suivre par les États membres qui maintiennent ou adoptent un mécanisme de filtrage au niveau national :

• les règles et procédures nationales doivent être transparentes et ne pas créer de discrimination entre les pays tiers ;
• les États membres doivent appliquer des délais dans le cadre de leurs mécanismes nationaux, tout en permettant de prendre en compte les commentaires des autres Etats membres et les avis de la Commission formulés dans le cadre du dispositif européen ;
• les informations confidentielles échangées entre la Commission et les Etats membres doivent être protégées ;
• les investisseurs étrangers et les entreprises concernées doivent avoir la possibilité de former un recours contre les décisions de filtrage des autorités nationales.

La coopération internationale et le partage de bonnes pratiques.

Le règlement introduit enfin la possibilité pour les États membres et la Commission de coopérer avec les autorités compétentes des pays tiers sur des questions liées au filtrage des IDE. En outre, un groupe d’experts sur le filtrage des IDE dans l’UE a été constitué afin, notamment, de fournir des conseils et une expertise à la Commission, de partager les bonnes pratiques ainsi que d’échanger sur les sujets liés aux IDE.

2. La réforme du contrôle français des investissements étrangers

Impulsée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, qui a notamment renforcé les pouvoirs de police et de sanction du ministre chargé de l’économie et étendu la liste des secteurs concernés par le dispositif de contrôle des IDE, l’évolution de notre cadre national a été poursuivie par le décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 ainsi que par un arrêté du même jour.  

La version révisée du contrôle national des investissements étrangers est pleinement entrée en vigueur pour les demandes d’autorisation formées à compter du 1er avril 2020.

Cette évolution s’est traduite par une réécriture en profondeur de la partie règlementaire du dispositif de contrôle des investissements étrangers qui, rappelons-le, pour ce qui est du droit français, concerne à la fois les investissements en provenance de l’UE et des pays tiers.

Extension de la notion d’investissement soumis à contrôle.

Conformément à l'article R.151-2 du code monétaire et financier (le « CMF »), est désormais constitutif d’un investissement étranger soumis à contrôle « le fait pour un investisseur mentionné au I de l'article R.151-1 :

• d'acquérir le contrôle, au sens de l'article L.233-3 du Code de commerce, d'une entité de droit français ; ou
• d'acquérir tout ou partie d'une branche d'activité d'une entité de droit français ; ou
• de franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25 % de détention des droits de vote d'une entité de droit français ».

Alors qu’auparavant la règlementation déclenchait le processus d'autorisation lorsqu'un investisseur prenait une participation d'au moins 33,33 % du capital ou des droits de vote d’une entreprise française, les dispositions précitées soumettent désormais au contrôle tout investissement conduisant à franchir le seuil de 25% des droits de vote.

Il convient toutefois de noter que le franchissement du seuil de 25 % des droits de vote déclenchant un contrôle ne s’applique qu’aux investisseurs provenant de pays tiers à l’UE ou à l’EEE (CMF, art. R.151-2, dernier al.).

Extension et unification du champ des activités soumises à contrôle.

Ces activités figurent au nouvel article R.151-3 du CMF, qui s’applique désormais quelle que soit la nationalité de l’investisseur.

Le décret élargit le champ des activités entrant dans le dispositif de contrôle : la presse écrite et les services de presse en ligne d'information politique et générale, la sécurité alimentaire, le stockage d'énergie et les technologies quantiques (CMF, art. R.151-3).

Ainsi, les activités visées par l’article R. 151-3 incluent désormais les secteurs suivants :

Meilleur encadrement des procédures.

La nécessité de mettre le droit français en conformité avec le Règlement européen établissant un cadre pour le filtrage des IDE dans l'Union a conduit à mieux encadrer les procédures, et à prévoir des délais intégrant la procédure de coopération européenne.

Désormais, la procédure d’autorisation suit un processus en deux phases encadrées par des délais précis.

La phase 1 s’ouvre avec la réception de la demande d’autorisation d’un investissement. Dans un premier délai de 30 jours ouvrés, dont le point de départ est fixé au jour de la réception d’un dossier complet et pour lequel l’administration a toute latitude afin de statuer sur la complétude, les services du ministre chargé de l'économie indiquent à l'investisseur ayant déposé la demande soit que :

• l’activité de la cible est hors champ ;
• l’investissement est autorisé sans conditions ; ou
• un examen complémentaire est nécessaire pour que des conditions soient fixées.

En l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée.

Dans l’hypothèse d’un examen complémentaire, l’article R.151-6 du CMF semble indiquer qu’une phase 2, destinée à négocier des engagements, peut être ouverte.

La décision finale doit en toute hypothèse intervenir dans un délai de 45 jours ouvrés à compter de la date de réception par l’investisseur ayant déposé la demande de la décision du ministre l’informant d’un examen complémentaire. En l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée.

A cet égard, bien que ces délais prennent théoriquement en compte le mécanisme de coopération européen, il n’est pas exclu que le filtrage des IDE mis en place à l’échelon européen puisse en pratique rallonger les délais d’examen nationaux.

Par ailleurs, la fixation, comme la révision des conditions auxquelles peut être subordonnée l’autorisation d’une opération, sont expressément soumises au respect du principe de proportionnalité (CMF, art. R.151-8).

Il convient encore de relever que l'article R.151-10 du CMF encadre à présent strictement les motifs de refus de l’autorisation.

Précisions sur le régime des sanctions.

Les mesures de police et sanctions énoncées aux articles L. 151-3-1 et L. 151-3-2 du CMF sont précisées aux articles R.151-12 à R.151-15 du même code. Elles incluent, pour mémoire :

• injonctions, assorties le cas échéant d’une astreinte ;
• mesures conservatoires (suspension des droits de vote, interdiction ou limitation de la distribution de dividendes, restrictions temporaires à la libre disposition de tout ou partie des actifs liés aux activités sensibles, désignation d’un mandataire chargé de veiller à la protection des intérêts nationaux au sein de la cible) ;
• retrait de l’autorisation ;
• amende dont le montant s'élève au maximum à la plus élevée des sommes suivantes : le double du montant de l'investissement irrégulier, 10 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes de la cible, cinq millions d'euros pour les personnes morales et un million d'euros pour les personnes physiques.

Rappelons par ailleurs que la réalisation d’un investissement sans autorisation préalable ou le non-respect des conditions dont l’autorisation est assortie est également passible des sanctions prévues par l’article 459 du code des douanes (peine d'emprisonnement pour les personnes physiques, confiscation des biens et avoirs qui sont le produit de l'infraction, amende, peines prévues à l’article 131-39 du code pénal pour les personnes morales).

3. L’application renforcée du contrôle des investissements étrangers en temps de crise : un durcissement nécessaire à la protection des actifs stratégiques nationaux et européens ?

Dès les premiers impacts de la crise sanitaire, la Commission européenne a adopté une communication publiée au Journal officiel de l’UE du 26 mars 2020 avec des orientations à l’attention des États membres dans la perspective de l’application du règlement (UE) 2019/452.

Tout en fournissant des lignes directrices relatives à l’application du règlement, ces orientations ont été l’occasion, pour la Commission, de revenir sur la situation d’urgence liée à la pandémie, ses effets sur l’économie et les industries européennes, ainsi que sur les réponses à apporter au regard des investissements étrangers dans l’UE.

A cette occasion, la Commission a appelé les Etats membres à la vigilance, particulièrement en période de crise, afin d’éviter des cessions massives d’actifs d’entreprises et industries européennes. Ainsi, elle les a encouragés plus que jamais à faire pleinement usage de leurs mécanismes nationaux de contrôle des IDE, ou à mettre en place un mécanisme complet de filtrage pour les Etats qui n’en disposaient pas et, dans l’intervalle, à envisager toutes les options en vue de traiter les situations dans lesquelles un IDE engendrerait un risque pour la sécurité sanitaire, la sécurité ou l’ordre public dans l’UE (voir notre article : Investissements étrangers et crise du Covid-19).

En France, ces orientations européennes se sont traduites par l’annonce, à la fin du mois d’avril 2020, par le ministre de l’Economie, Bruno Le Maire, du renforcement du dispositif national. En substance, il a été procédé à une extension du champ des activités protégées et des investissements soumis à la procédure de contrôle (voir notre article : Investissements étrangers : durcissement du dispositif de contrôle français).

Ainsi, un arrêté du 27 avril 2020 a étendu le champ des activités protégées aux biotechnologies.

Quelques mois plus tard, le décret n° 2020-892 du 22 juillet 2020 a temporairement abaissé, initialement jusqu’au 31 décembre 2020, de 25 % à 10 %, le seuil d'acquisition des droits de vote susceptible de déclencher le contrôle dans les sociétés françaises exerçant des activités sensibles et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.  

Une procédure allégée a également été introduite par le décret lorsque l’investisseur franchit le seuil de 10% afin de limiter les freins à la liquidité des marchés. Ainsi, l’investisseur qui réalise un investissement dans une société de droit français cotée est dispensé de formuler une demande d’autorisation si (i) le projet d’investissement a fait l’objet d’une notification préalable au ministre chargé de l’économie et si (ii) l’opération est réalisée dans un délai de six mois suivant la notification. Sauf opposition du ministre, l'autorisation naît à l'issue d'un délai de dix jours ouvrés à compter de la notification.

Ce dispositif qui devait initialement cesser fin décembre 2020 a été prorogé au moins jusqu’au 31 décembre 2021.

Les appels à la protection des actifs stratégiques formulés par la Commission, ainsi que le renforcement juridique des mécanismes européen et français, ont été accompagnés de prises de position ministérielles plus fréquentes, souvent en défaveur du rachat d’un actif français par un investisseur étranger.

Ainsi, en mars 2020, le ministre en charge de l’économie a indiqué à son homologue britannique qu’il était susceptible d’opposer son veto au projet initié par le groupe sidérurgique chinois Jingye tendant à reprendre les activités du sidérurgiste British Steel, en faillite, dont l'usine française d'Hayange en Moselle, principal fournisseur de rails de la SNCF. Ce sera finalement le britannique Liberty Steel qui sera autorisé à reprendre le site[1].

Le projet de rachat de Photonis, leader mondial de la vision nocturne, par l’américain Teledyne, a conduit Bercy, d’abord à formuler un avis négatif oral à l’intention des investisseurs outre-Atlantique souhaitant acquérir cette pépite française, ensuite à opposer, en décembre 2020, pour la première fois, un refus d’autorisation d’un investissement étranger[2].

En janvier 2021, le projet de rapprochement entre le groupe canadien « Couche-Tard » et Carrefour a conduit le ministre en charge de l’économie à s’exprimer publiquement en défaveur de cette opération au regard du contrôle des investissements étrangers, qualifiant l’entreprise française de « chaînon essentiel dans la sécurité alimentaire des Français, dans la souveraineté alimentaire »[3]. Si la sécurité alimentaire est effectivement incluse dans le champ des activités protégées depuis le 1^er janvier 2020, l’appréhension, sous ce motif, d’un éventuel investissement dans une entreprise, non de production, mais de distribution alimentaire, au sein d’un secteur où de multiples acteurs français et étrangers sont présents, demeure néanmoins discutable.

Plus généralement, alors que le Conseil d’Etat a pu admettre le recours pour excès de pouvoir à l’encontre de prises de position d’autorités de régulation, assimilées à des actes de droit souple, dès lors qu’elles peuvent avoir pour objet d'exercer une influence sur le comportement des opérateurs auxquels elles s'adressent et/ou pour conséquence de produire des effets notables, notamment économiques[4], on peut légitimement s’interroger sur la nature juridique de ces prises de position ministérielles publiques et leurs conséquences.

En effet, un avis défavorable à une opération d’investissement étranger, fût-il oral, peut entrainer des effets économiques et financiers considérables pour les parties prenantes concernées, a fortiori s’agissant de sociétés cotées dont le cours des titres peut très sensiblement fluctuer au gré des informations publiques.

Et cette année a permis de constater que telles prises de position pouvaient également avoir lieu lorsqu’une entreprise envisageait un projet d’investissement à l’étranger. C’est ainsi qu’en septembre 2020, le groupe LVMH a été contraint de différer le rachat de l’américain Tiffany à la suite d’une demande en ce sens du ministère des affaires étrangères[5], l’opération ayant finalement été réalisée en janvier dernier.

Après une année 2020 marquée par un renforcement du contrôle des investissements étrangers à l’échelle européenne et nationale, sur le plan juridique et en pratique, l’année 2021 a ainsi débuté avec la mise en place d’un bouclier de protection autour d’un géant français de la distribution alimentaire face au risque de passage sous pavillon étranger. Parallèlement, le 18 janvier dernier, le ministre Bruno Le Maire déclarait : « Nous restons un pays ouvert aux investissements étrangers »[6].

Ces événements récents traduisent la volonté accrue de la France et de l’Europe de préserver des actifs considérés comme stratégiques en étendant le champ du contrôle des investissements étrangers. Ils sont aussi le reflet de l’attractivité de nos entreprises pour les investisseurs du monde entier, qui contribuent à leur croissance et à leur succès. C’est pourquoi l’investissement doit être encouragé en veillant, lorsque cela est nécessaire, à l’encadrer dans le respect des principes de nécessité et de proportionnalité gouvernant notre contrôle des investissements étrangers.

[1] Le Point, Bercy donne son feu vert à la reprise d'Ascoval et de Hayange par Liberty Steel, 14 août 2020.

[2] Les Echos, L'exécutif a bloqué pour la première fois un investissement étranger, 3 janvier 2021.

[3] Challenges, Bruno Le Maire "pas favorable" au rapprochement Couche-Tard/Carrefour, 13 janvier 2021.

[4] V. en ce sens : CE, Ass., 21 mars 2016, Sté Fairvesta International, req. n° 368082, à propos de prises de position de l’Autorité de la concurrence ; CE, 19 juill. 2019, req. n° 426389, à propos de de prises de position de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

[5] Les Echos, LVMH contraint de renoncer au rachat de Tiffany, 9 septembre 2020.

[6] Lors d’un entretien donné à la radio RTL le 18 janvier 2021.

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