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Covid-19 et négociations commerciales

La CEPC invite à adapter les conventions uniques 2020

13/10/2020

La CEPC recommande aux fournisseurs et aux distributeurs d’adapter, autant que de besoin, par voie de négociation bilatérale, les conventions uniques signées avant le 2 mars 2020 dont l’application a été rendue difficile en raison de la pandémie de Covid-19. Trois avocats du cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats commentent cette recommandation.

Le 10 juillet dernier, à l’issue de l’état d’urgence sanitaire dû à la pandémie de Covid-19, la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) a diffusé un guide de bonnes pratiques pour la gestion des relations fournisseurs-distributeurs dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire. On rappelle que la CEPC peut formuler des recommandations sur les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs  et  revendeurs. Ces recommandations ne sont pas juridiquement contraignantes mais elles sont assez largement suivies par les juridictions.

La recommandation de la CEPC avait été annoncée pendant le confinement. En effet, la crise a considérablement désorganisé le fonctionnement de la chaîne d’approvisionnement des produits de grande consommation. Celle-ci a dû s’adapter pour assurer les besoins de la population  et  maintenir l’activité des entreprises en lien avec la distribution des produits. Cela a affecté les relations commerciales  et  les conventions qui en sont le support, les professionnels ayant dû se concentrer sur la commercialisation des produits les plus demandés par les consommateurs.

De manière générale, la CEPC recommande aux fournisseurs et aux distributeurs d’entrer en voie de négociation bilatérale pour adapter les conventions 2020 à la situation résultant de la crise sanitaire. Dans un secteur marqué par les déséquilibres et les pratiques abusives de certaines sociétés disposant d’une position de force, la Commission insiste ainsi sur la nécessité de s’accorder avec son partenaire commercial.

I. Le champ de la recommandation de la CEPC

La recommandation vise les conventions récapitulatives (ou « conventions uniques ») du Code de commerce. Elle rappelle que le Code de commerce prévoit deux régimes de conventions uniques, obligatoirement formalisées dans un contrat écrit :

  • le régime, dit « socle », de la convention de base, régi par l’article L 441-3 du Code de commerce, qui s’applique de manière transversale à tous les circuits de distribution (hors secteur agricole), y compris les grossistes ;
  • le régime dit « PGC » pour les produits de grande consommation, régi par l’article L 441-4 du Code de commerce, plus formaliste. Ce régime ne concerne que certains produits de grande consommation, non durables  et  à fortes fréquence et récurrence de consommation, dont la liste est fixée par décret (C. com. art. D 441-9).

Ce formalisme poussé du régime PGC a été imposé afin d’assurer une plus grande transparence dans les relations commerciales, en particulier dans le secteur de la grande distribution alimentaire, et de garantir une plus grande loyauté des pratiques.

Les professionnels concernés doivent conclure les conventions annuelles ou pluriannuelles (deux ou trois ans) au plus tard le 1er mars de l’année au cours de laquelle elles prennent effet, sauf pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier ou au début de la relation commerciale. Ces conventions doivent comprendre l’ensemble des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale afin de déterminer le « prix convenu » pour la période d’application de la convention, à savoir  : les conditions de l’opération de vente négociées entre les parties, les services de coopération commerciale rendus par le distributeur, ainsi que les autres obligations concourant à l’établissement du prix.

Les conventions portant sur les PGC doivent en outre mentionner le barème des prix unitaires, le chiffre d’affaires prévisionnel, les modalités de révision de celui-ci pour les conventions pluriannuelles.

Si la négociation d’avenants à ces conventions reste possible, ces avenants doivent faire l’objet d’un écrit qui mentionne l’élément nouveau les justifiant. Selon l’administration, ils ne doivent pas remettre en cause l’économie générale du contrat (en ce sens, note d’information DGCCRF d’octobre 2014 et rapport du Président de la République relatif à l’ord. 2019-359 du 24-4-2019 : JO 25).

II. Un rappel du droit commun des obligations

La CEPC rappelle les règles du droit commun des obligations ayant vocation à s’appliquer en cas de circonstances exceptionnelles rendant difficile ou impossible l’exécution des obligations contractuelles. Sont concernées les règles suivantes.

  • La bonne foi  et  la loyauté contractuelle (C. civ. art. 1104). La CEPC rappelle la règle de la force obligatoire des contrats, qui s’oppose par principe aux modifications unilatérales des conventions. La loyauté contractuelle impose toutefois aux parties d’informer leur cocontractant des circonstances qui peuvent modifier ou suspendre de manière plus ou moins durable l’exécution de leurs obligations.
  • La force majeure (C.  civ. art.  1218), qui peut aboutir soit à la suspension de l’obligation, soit à la résolution de plein droit du contrat en fonction de la nature de l’empêchement (temporaire ou définitif). La CEPC ne se prononce pas véritablement sur l’applicabilité de la force majeure à la crise liée au Covid-19, mais se contente de rappeler les conditions restrictives de mise en œuvre de ce mécanisme (extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité)  et  la liberté qu’ont les parties d’en aménager contractuellement les conditions et/ou les effets - ce qui est souvent le cas en pratique -, voire de l’exclure totalement, sous réserve que cette pratique ne constitue pas une soumission à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (C. com. art. L 442-1, I-2o ).
  • L’imprévision (C. civ. art. 1195), qui permet de demander une renégociation au cocontractant si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat en rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque. Il est fréquent en pratique que les parties l’écartent ou en aménagent les modalités par avance (clauses de « hardship », par exemple). – L’exception d’inexécution (C.  civ. art. 1219), qui permet de refuser d’exécuter un contrat en cas d’inexécution suffisamment grave par l’autre partie de ses obligations contractuelles. Une partie peut par ailleurs suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance  et  que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle.

Ces dispositifs du droit des contrats permettent de modérer les effets de l’intangibilité des contrats  et  peuvent ainsi se révéler utiles en période de crise. Le conseil premier de la CEPC consiste donc à inviter les parties à analyser leurs contrats au cas par cas, à identifier les obligations contractuelles dont l’exécution est réellement impossible, ainsi que les éventuels aménagements contractuels apportés aux mécanismes de la force majeure  et  de l’imprévision,  et  à vérifier la date de signature des contrats au regard des conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. La présentation par la CEPC de ces mécanismes juridiques du droit commun demeure assez générale. Pour plus de précisions, voir E. FlaicherManeval  et  C.  Flatrès, Les relations d’affaires à l’épreuve du Covid-19  : BRDA 11/20 inf. 20 s.

III. Un guide de bonnes pratiques

La CEPC souligne les pratiques de bonne intelligence des opérateurs économiques mises en place pendant le confinement afin de maintenir l’approvisionnement. Elle formule trois types de recommandations pour faciliter l’application des conventions annuelles ou pluriannuelles entre les partenaires commerciaux.

Recommandations en matière de logistique

La CEPC rappelle sa recommandation no   19-1 du 17  janvier 2019 portant sur les bonnes pratiques en matière logistique, qui prévoit l’hypothèse des crises sanitaires (BRDA  5/10 inf.  21 ; Lettre Concurrence-Economie CMS Law, avril 2019). Elle y avait indiqué que certaines circonstances externes au fournisseur et au distributeur, qui ne remplissent pas les conditions de la force majeure mais perturbent les livraisons (telle que celles résultant d’une crise sanitaire), peuvent constituer des causes exonératoires des pénalités logistiques.

La CEPC recommande de manière générale aux parties de faire preuve de « discernement » dans la recherche d’une solution amiable, celle-ci pouvant aller jusqu’à l’exonération des pénalités (pour produits manquants et retards de livraison). Elle salue à cet égard les distributeurs qui ont suspendu de leur propre initiative l’application de ces pénalités logistiques dès le début du confinement. Plus spécifiquement, la Commission encourage les partenaires commerciaux :

  • à ne pas revenir sur la suspension des pénalités et à constater leur annulation ;
  • à mettre en place le plus rapidement possible des démarches permettant d’accompagner la sortie de crise au cas par cas ;
  • à s’accorder sur un suivi individualisé des taux de service, le cas échéant en prévoyant des aménagements pour prendre en compte d’éventuelles variations de volumes dans les commandes ;
  • à assurer une transparence de l’information sur les éventuelles difficultés à honorer les commandes, afin de permettre aux distributeurs de trouver des solutions alternatives pour leurs approvisionnements et de limiter ainsi l’impact à l’égard des consommateurs.

Recommandations en matière commerciale

Les conditions contractuelles, en particulier le prix convenu, ne peuvent pas faire l’objet de modifications unilatérales et automatiques. Toute adaptation des obligations doit donc procéder d’un accord entre les parties. A cet  égard, la CEPC indique que les coûts supplémentaires supportés par les parties pour assurer la continuité de l’activité depuis le début de la crise (causés en particulier par les mesures de confinement  et  de distanciation physique, l’équipement nécessaire des salariés en moyens de protection  et  l’adaptation des locaux, etc.) ne peuvent à eux seuls justifier une renégociation du contrat en cours (sauf hypothèse d’une exécution devenue excessivement onéreuse relevant du mécanisme de l’imprévision ; sur cette notion, voir no  4). Certaines initiatives mises en place depuis la mi-mars 2020 pour assurer la continuité des relations contractuelles malgré la crise sont mises en avant : raccourcissement des délais de paiement, modification ou modulation des assortiments  et  des gammes de produits, report du lancement de nouveaux produits ou de certaines actions commerciales telles que les NIP, adaptation des moyens de communication  et  supports des promotions, réévaluation du chiffre d’affaires prévisionnel pour tenir compte des nouveaux comportements d’achat des consommateurs (à la baisse ou à la hausse).

La CEPC encourage les mesures bilatérales d’adaptation permettant une reprise rapide du courant d’affaires et formule les recommandations suivantes :

  • les fournisseurs sont invités à mettre en place le plus rapidement possible, des cadences équitables de livraison à l’égard de tous leurs clients afin de satisfaire l’intérêt général du secteur d’activité et  les attentes des consommateurs, dans le respect du droit de la concurrence ;
  • le maintien de l’intégralité de l’assortiment initial négocié pour l’exercice 2020 doit être la priorité des parties, qui doivent définir les objectifs de présence en point de vente  et  les délais de mise en place ; par exception, des adaptations sont envisageables si certaines références ne peuvent être fabriquées pour des contraintes de production ;
  • le plan de lancement des innovations qui était prévu pour 2020 doit être appliqué ; en cas d’impossibilité (par exemple, pour des raisons de saisonnalité des produits), les parties doivent envisager ces lancements sur le second semestre ;
  • les parties sont incitées à négocier une révision du chiffre d’affaires prévisionnel s’il a été affecté par la crise sanitaire, afin notamment de respecter l’encadrement des promotions en volume sur les denrées alimentaires (les opérations promotionnelles ne devant pas dépasser 25 % des volumes exprimés en chiffre d’affaires annuel) ;
  • lorsque les services de coopération commerciale n’ont pas pu être réalisés en tout ou partie, les parties négocient une adaptation de ces services ou de leurs modalités d’exécution, dans le respect de l’économie du contrat (par exemple, pour replanifier ou envisager des services alternatifs) ; l’adaptation peut aller jusqu’au remboursement ou à des compensations ;
  • s’il est affecté par la crise sanitaire, le plan promotionnel  et  les contrats de mandat qu’il entraîne doivent être adaptés au regard de la faisabilité des opérations sur le second semestre 2020.

Recours à la procédure de médiation

Pour faire aboutir les renégociations, la CEPC incite les parties à avoir recours aux techniques de règlement amiable des litiges, en particulier à la médiation, qui permet  aux parties d’envisager un accord amiable avec l’aide d’un tiers médiateur sans pour autant être privées de leur pouvoir de décision. Elle souligne les avantages d’un tel mode alternatif de règlement des différends (confidentialité, rapidité, maîtrise).

Appréciation de la teneur de la recommandation

Globalement, la CEPC recommande aux professionnels du secteur de la distribution à dominante alimentaire (fournisseurs  et  distributeurs) la recherche d’une solution amiable, avec « discernement », pour faire face aux difficultés engendrées par la crise liée au Covid-19. Si ce guide de bonnes pratiques apporte peu de réponses tranchées permettant de garantir le maintien de l’équilibre économique des conventions bouleversées par la crise, il a au moins le mérite de faire œuvre de pédagogie juridique en rappelant les règles juridiques permettant l’adaptation des contrats en cours.

A noter que certaines problématiques juridiques d’importance ne sont toutefois pas abordées comme la délicate question de l’aménagement par voie d’ordonnance des clauses pénales au cours de la période dite « juridiquement protégée » (en application de la loi 2020-290 du 23-3-2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19). Les ordonnances « Covid-19 » ont ainsi instauré un mécanisme de paralysie temporaire des clauses pénales, prévoyant, par exemple, que les clauses pénales qui devaient prendre effet postérieurement à la période juridiquement protégée (c’est-à-dire entre le 12 mars 2020 et le 23  juin 2020) ne s’appliqueraient, si l’obligation n’avait pas été exécutée, qu’à l’issue d’un délai égal au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle était plus tardive, la date à laquelle l’obligation était née  et, d’autre part, la fin de cette période (Ord. 2020-306 du 25-3-2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire, telle que complétée par ord. 2020-427 du 15-4-2020). Cet aménagement des clauses pénales pose de nombreuses questions d’interprétation et a nécessairement une incidence sur l’analyse à mener en ce qui concerne l’applicabilité de certaines pénalités contractuelles.

Article publié au BRDA n° 20 du 15 octobre 2020.


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