Par une décision en date du 11 octobre 2023[1], la Cour de cassation juge que le caractère principal de l’activité d’animation d’une holding « (doit) être retenu lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des actifs de la société holding affectés à son activité d’animation de groupe, parmi lesquels les titres des filiales animées, les biens mis à leur disposition ou affectés aux prestations de services délivrés au sein du groupe et la trésorerie affectée à l’activité du groupe, représente plus de la moitié de son actif total ».
En application de la décision précitée, tous les éléments d’actif détenus par une holding, quelle que soit leur nature, peuvent être pris en compte pour apprécier la prépondérance de l’activité d’animation, dès l’instant où ils sont affectés :
- soit par la holding pour la réalisation de prestations de services délivrées aux filiales animées ;
- soit par lesdites filiales animées pour l’exercice de leur activité opérationnelle éligible.
Si l’on doit se réjouir de la consécration par cette décision de la méthode souple du faisceau d’indices, en germe dès 2020 dans l’affaire Financière de Rosario, le traitement qu’elle réserve au cas présent à la trésorerie figurant à l’actif de la holding est préoccupant.
Une décision préoccupante... mais rendue dans un contexte très spécifique
Dans cette affaire, la Haute Cour relève que la société holding dont la transmission successorale avait bénéficié du régime de faveur du Pacte Dutreil développait directement ou indirectement des activités viticoles et de transport aérien, et disposait par ailleurs de titres de participation, de droits immobiliers et de capitaux mobiliers, dont des contrats de capitalisation : « les actifs figurant à son bilan pour 118 874 223 euros au 30 juin 2018 comprenaient, outre des immobilisations corporelles, des participations représentant 6,78 % de ses actifs, ainsi que des valeurs mobilières et titres de placement d’un montant total de 72 502 868 euros, représentant les deux tiers de ses actifs, dont la somme de 61 306 251 euros investie sur deux contrats de capitalisation d’une durée de 8 ans, et celle de 6 512 444 euros correspondant à la valeur des titres de la société (X …) holding ».
L’analyse de l’arrêt d’appel révèle que la société holding avait cédé en 2006 sa participation dans une filiale[2] pour un montant de 156 512 000 €.
Confirmant la décision d’appel, la Cour de cassation juge :
- « qu’il n’est pas démontré que la trésorerie de la société (holding, ndrl), dont la valeur représentait plus de 50 % de la valeur totale de ses actifs et qui ne pouvait être présumée affectée à la participation active de cette société à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales (opérationnelles, ndrl) » et
- « que l’emploi immédiat d’une partie de la trésorerie issue de la cession de la société X n’était pas de nature à démontrer que le reste de la trésorerie issue de cette cession, non réinvesti, se rattachait à son activité d’animation (…) ».
La démonstration de l’affectation de la trésorerie de la société holding à son activité d’animation du groupe par la simple invocation de projets d’investissements, non réalisés à la date du fait générateur, apparaît donc au cas présent peu efficiente.
Certains motifs propres à cette affaire ont vraisemblablement pesé en défaveur du requérant :
- l’importance particulière de la trésorerie non affectée plus de 2 ans après l’ouverture de la succession (et a fortiori à la date de l’arrêt d’appel)… les contrats de capitalisation n’ayant alors pas même fait l’objet d’un rachat partiel ;
- le fait que (cf. l’arrêt d’appel) la filiale cédée en 2006 exerçait une activité civile de location d’immeubles[3], de sorte que l’activité d’animation n’aurait en réalité jamais été prépondérante avant la transmission litigieuse ;
- la considération qu’aucun service n’était rendu par la holding à ses filiales opérationnelles, services à la réalisation desquels une fraction de la trésorerie aurait pu être affectée.
Il est permis de croire qu’il en aurait sans doute été autrement en cas de réinvestissement plus massif de la trésorerie sinon à la date du fait générateur de l’impôt, à tout le moins à la date de la proposition de rectification …
La décision n’en demeure pas moins particulièrement sévère si l’on considère, d’une part, que la trésorerie figurant au bilan de la holding provenait de la cession d’une participation animée conformément aux exigences de la jurisprudence, que d’autre part une fraction du prix de cession avait très rapidement été remployée dans l’acquisition de filiales opérationnelles et enfin que les diligences déployées en vue de réinvestissements massifs n'auraient – elles pas abouti, étaient néanmoins effectives et documentées.
La question du traitement de la trésorerie figurant à l’actif des sociétés holdings animatrices reste soulever des interrogations récurrentes…
L’arbitrage de participations est consubstantiel de l’activité d’animation
La question se pose en effet de savoir si (et sous quelles conditions) la cession d’une participation substantielle (à l’instar de l’affaire analysée) par une holding (qui, post-cession, continuerait par ailleurs de contrôler et d’animer plusieurs filiales), doit être considérée comme dégradant le ratio de prépondérance de l’animation au bénéfice d’une prépondérance financière (laquelle peut n’être que temporaire), et comme compromettant l’application du régime de faveur.
On se souvient que l’Administration elle-même, dans le projet de Bofip « holding animatrice » de février 2014[4], définissait ainsi le rôle de la holding animatrice : « la holding doit définir la politique du groupe et en déterminer les décisions stratégiques (à titre d’exemple cela peut concerner : le développement des filiales, les investissements, les désinvestissements, les prises ou cessions de participations, l’endettement, les orientations économiques, la stratégie commerciale) ».
Pénaliser l’arbitrage d’une participation serait pour le moins paradoxal : cette cession, qui selon l’Administration elle-même caractérise l’activité d’animation et procède de l’ADN même de la holding animatrice, pourrait-elle raisonnablement avoir pour effet, dans le même temps, de dénaturer le rôle animateur ?
Si l’on admet l’idée que l’’animation procède d’une forme de dynamique, il y a une contradiction manifeste à apprécier la prépondérance de cette activité à la lumière des seuls projets « aboutis » à la date du fait générateur de l’impôt, en écartant toute vision prospective.
Il ne fait économiquement pas sens, lorsqu’une société holding animatrice cède l’une de ses participations, qu’elle réinvestisse de façon rigoureusement concomitante dans une nouvelle participation qui viendrait immédiatement « faire l’appoint » du ratio de prépondérance.
Arguer que les projets d’investissement ne sont pas réalisés « au jour du fait générateur de l’impôt » pour en déduire que la trésorerie n’est pas affectée à l’animation relève d’un raisonnement spécieux, revenant à systématiquement exclure la trésorerie du numérateur du ratio : en effet, si le projet d’investissement est réalisé avant le fait générateur, la trésorerie qui l’a financé sera remplacée au bilan par les titres de la cible… Selon ce raisonnement, la trésorerie, en tant que telle, ne serait jamais retenue pour l’appréciation de la prépondérance, puisqu’elle ne révèlerait valablement son affectation que lorsqu’elle est mobilisée pour financer la réalisation effective d’un investissement. Une telle approche est par ailleurs contraire à la logique économique qui veut qu’une holding dispose de réserves pour financer des projets de développement, au gré des opportunités, qui par nature sont variables.
Rien ne laisse en réalité penser que le législateur ait entendu sanctionner la situation dans laquelle une société holding se retrouve, soit à la suite d’une cession, soit du fait de la remontée des résultats de ses filiales (résultant de l’affectation des résultats courants ou d’un résultat exceptionnel consécutif à un arbitrage ponctuel), temporairement dotée d’une trésorerie en instance de réinvestissement. L’entrave qui en résulterait à la nécessaire fluidité des transactions d’entreprises semble bien au contraire aux antipodes des intentions du législateur, le plus souvent guidé par l’objectif économique de favoriser la mobilité des structures des entreprises.
Une jurisprudence à géométrie variable…
Il est au demeurant troublant que la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mai 2023, apprécie l’animation de manière « dynamique », dans la durée, considérant que « l’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont de l’acte pour permettre l’accumulation des actes et des faits sur la période considérée », et qu’à l’inverse l’appréciation de la prépondérance s’opère de façon à ce point statique dans l’affaire jugée le 11 octobre 2023.
Rien ne justifie cette appréciation dissymétrique de la prépondérance. Si les juges exigent une appréciation rétrospective dans l’affaire jugée le 11 mai 2023[5], cette conception dynamique de l’animation devrait également autoriser une vision prospective.
De notre point de vue, comme le soutiennent les contribuables dans cette dernière affaire, l’appréciation de la prépondérance de l’activité « exige de tenir compte de l’ensemble des faits pertinents, à la fois qualitatifs et quantitatifs, sur une échelle temporelle suffisamment étendue pour permettre de restituer une image fidèle et réaliste des activités de la société au jour du fait générateur de l’imposition ».
L’administration disposant pour les besoins de l’application de l’article 787 B du CGI d’une prescription allongée, courant (de notre point de vue) à compter du terme de l’engagement individuel de conservation, il lui est parfaitement loisible de s’assurer de la prépondérance de l’animation (et notamment de l’affectation de la trésorerie à l’activité d’animation) en aval du fait générateur de l’impôt. Cette logique, qui prévaut dans les dispositifs de réinvestissement en matière d’impôts directs (pour l’application de nombreux mécanismes de différé d’imposition de plus-values d’échanges de titres : CGI art. 150 0B, 150 0B ter…), devrait également s’appliquer pour qualifier la holding animatrice de groupe pour les besoins de l’article 787 B du CGI.
Au soutien de cette analyse, il doit être relevé que l’Administration elle-même, dans la seconde version de son projet d’instruction « holding animatrice » de 2014, retenait un délai de 2 ans pendant lequel la trésorerie en instance d’affectation figurant à l’actif d’une holding animatrice pouvait valablement être prise en compte au numérateur du ratio d’appréciation de la prépondérance de l’animation.
Article paru dans Option Finance le 20/03/2024
[1] Cass., 11 oct. 2023, n° 21-24.762
[2] Selon l’arrêt d’appel la filiale cédée en 2006 exerçait une activité civile de location immobilière. L’arrêt de la Cour de cassation indique pour sa part qu’il ressortait des conclusions concordantes des parties que la filiale cédée exerçait une activité opérationnelle d’ingénierie du bâtiment.
[3] Point sur lequel les énonciations de l’arrêt de cassation divergent de celles de l’arrêt d’appel…
[4] § 160.
[5] Cass. Com 11 mai 2023, n° 21-16.923 à 925
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